Quelle sera la stratégie du gouvernement Attal en matière de lutte contre le racisme et les discriminations dans les entreprises ?
Peu médiatisée, cette question concerne pourtant l’ensemble des citoyens racisés ou non, intégrés ou non dans le marché du travail, mais également toutes directions des ressources humaines, qui, depuis ces dernières années, sont en première ligne des différents plans des pouvoirs publics.
En 2021, le parti pris semblait être celui de la mesure de la diversité d’origine. L’exécutif avait même préparé avec la Cnil, un questionnaire ou index, permettant aux organismes de collecter des données ethno-raciales de leurs salariés, et d’identifier et de recenser les éventuels cas de discrimination.
Cet index dit Moreno, du nom de la ministre à l’époque en exercice, est malheureusement tombé dans l’oubli à la suite d’un précédent remaniement.
En décembre dernier, l’exécutif a opté pour une autre voie : le testing, qui consiste à réaliser des tests de discrimination, en envoyant de faux profils et CV, puis à utiliser les résultats de ces tests comme preuve pénale en matière de discrimination.
Toutefois, le texte visant à lutter contre les discriminations par la pratique de tests, voté en première lecture par l’Assemblée nationale en décembre 2023, est aujourd’hui ajourné sine die.
La bonne nouvelle pour les entreprises, est que la relégation de ce nouveau projet ne les handicapera pas trop lourdement dans la lutte contre le racisme, car de nombreux outils juridiques efficaces sont déjà disponibles.
Méconnues et négligées, les solutions collectant des données sensibles des salariés y compris les données ethno-raciales et identifiant les discriminations, permettent pourtant d’obtenir de nombreuses informations utiles pour lutter contre le racisme dans le respect du cadre légal.
En effet, la mesure de la diversité d’origine et l’établissement de statistiques ethniques sont autorisés en France (1). Les barrières qui subsistent au sein des entreprises sont avant tout culturelles et non juridiques.
Le droit applicable est celui de la protection des données personnelles (2), qui prévoit, sous certaines conditions, la collecte et l’usage de données sensibles, qualifiées par la règlementation de « catégories particulières des données ». Cette catégorie regroupe notamment les données « [révélant] l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses […] et [les] données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne » (3).
Parmi les conditions exigées pour pouvoir traiter ces données, le consentement préalable exprès du salarié (4) – qui doit être libre, spécifique et éclairé (5) – est la plus appropriée. A cette condition, s’ajoutent celles requises pour assurer la licéité globale du traitement via la détermination d’une base légale adéquate (6). Là encore, le consentement du salarié (qui sera donc doublé) parait être la meilleure option.
Dans la relation employeur/employé, l’employé est malgré tout souvent dans une situation déséquilibrée et de relative dépendance ; le consentement peut apparaitre non libre et vicié (7). Pour pallier cette difficulté, des solutions existent, tel le recours à un tiers de confiance. Ce dernier aura la charge de collecter le consentement pour le compte de l’employeur, qui n’aura in fine pas connaissance de l’identité des employés ayant consenti.
Ces exigences de consentement ne forment toutefois qu’une partie des actions de conformité à engager. Sans faire la litanie exhaustive de tout ce que les RH doivent veiller à accomplir avant de se lancer dans la mesure de la diversité, deux grandes catégories de diligence sont à prévoir :
la documentation préalable obligatoire : information des salariés (8), recueil des consentements (9), analyse d’impact (10), etc. ;
la mise en œuvre de règles de sécurité des données garantissant notamment la confidentialité des informations fournies par les salariés vis-à-vis de leur employeur et des tiers, un usage de ces mêmes informations restreint à la seule mesure de la diversité afin de lutter contre les discriminations.
Si une entreprise décide de mettre l’accent sur la lutte contre le validisme et les discriminations fondées sur le handicap, le sexisme, les LGBTphobies ou encore les discriminations basées sur la croyance ou la religion, le régime juridique applicable n’a d’autre complexité que les obligations ci-dessus expliquées.
En revanche, si le choix de l’employeur est de combattre le racisme, les principes découlant de la décision du Conseil constitutionnel du 15 novembre 2007 doivent également être respectés. Cette décision, qui a fait couler beaucoup d’encre, et a contraint le secrétaire général du Conseil constitutionnel à en préciser la portée et a dégagé deux règles fondamentales :
l’interdiction des référentiels ethno-raciaux et de la collecte des données ethno-raciales « objectives » ;
l’autorisation de la collecte de données ethno-raciales lorsqu’elles sont dites « subjectives », c’est à dire lorsqu’elles se fondent sur ce qu’on appelle « le ressenti d’appartenance ».
Ainsi, halte aux idées reçues ! Le droit n’est pas un frein aux politiques de lutte contre les discriminations en entreprise. L’interdiction de la collecte des données ethno-raciales n’est en réalité qu’un coriace quiproquo qui résiste depuis plusieurs décennies.
(1) Sous réserve du respect d’un certain nombre de conditions rigoureuses – voir infra.
(2) Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016 et loi informatique et libertés n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée.
(3) Article 9 du Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(4) Article 9 Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(5) Article 4-11 Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(6) Article 6 du Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(7) Lignes directrices 5/2020 du 4 mai 2020 sur le consentement du Comité européen de la protection des données.
(8) Articles 12, 13 du Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(9) Articles 6 et 9 du Règlement UE 2016/670 du 27 avril 2016.
(10) Article 35 du Règlement UE 2016/670 du 27 Avril 2016.