Un salarié avait été convoqué à un entretien par son employeur pour avoir eu des échanges à caractère politique avec des salariés syndiqués, employés par la société auprès de laquelle il était chargé d’une mission de consultation. Il avait alors enregistré à l’insu de l’employeur les propos tenus par celui-ci au cours de l’entretien, selon lesquels la société auprès de laquelle il était détaché surveillait les mails des syndicalistes, ce qui lui avait permis de découvrir ces échanges et de les signaler à l’employeur. Le salarié avait ensuite laissé diffuser ces propos enregistrés sur un réseau social par un journal auquel il les avait révélés sous pseudonyme. Lui reprochant un manquement à son obligation de discrétion, l’employeur l’avait licencié pour faute grave.
La cour d’appel avait déclaré nul le licenciement en application de la protection des lanceurs d’alerte, mais l’arrêt avait été cassé au motif que les juges n’avaient pas constaté que les faits relatés étaient susceptibles de constituer un délit ou un crime (arrêt du 4 novembre 2020). La cour d’appel de renvoi ne lui ayant pas reconnu le statut de lanceur d’alerte, le salarié a formé un pourvoi et l’affaire est revenue devant la Cour de cassation.
Bien que le moyen du pourvoi porte uniquement sur la qualification de lanceur d’alerte, l’arrêt du 20 décembre apporte des précisions intéressantes quant au champ de la discrimination syndicale. La Cour de cassation y énonce qu’il n’est pas nécessaire d’avoir un mandat pour bénéficier de la protection contre la discrimination syndicale. Ainsi, il ressort de l’arrêt que l’échange de mails avec des syndicats constitue une activité syndicale bénéficiant de la protection contre la discrimination, quand bien même le salarié n’est pas titulaire d’un mandat ou ne justifie pas d’une autre activité syndicale.
Sur cette dernière notion, se pose par ailleurs la question de savoir si les représentants élus du personnel non syndiqués qui n’exercent pas, à proprement parler, d’activités syndicales bénéficient de la protection contre la discrimination syndicale. La Cour de cassation semble l’avoir admis, en ayant fait référence, dans deux affaires au moins, à la notion de « discrimination liée aux fonctions ou aux activités de délégué du personnel » (arrêt du 26 mai 1999 ; arrêt du 6 mars 2012). Il convient toutefois de demeurer prudent sur la portée de ces décisions, dans la mesure où, dans l’un de ces cas, le salarié semblait également appartenir à un syndicat. Plus récemment, la Haute Juridiction a également considéré que la protection s’applique au salarié non syndiqué licencié à la suite de sa demande d’organisation des élections professionnelles, quand bien même cette demande n’a pas été relayée par un syndicat (arrêt du 28 juin 2023).
► A notre avis : la protection contre la discrimination syndicale peut être invoquée par les salariés directement victimes d’un traitement défavorable, mais aussi par les témoins de ces situations : aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné de tels agissements ou pour les avoir relatés (article L1132-3 du code du travail). On peut penser que le salarié, dans cette affaire, aurait également pu invoquer cette protection, la Cour de cassation relevant qu’il avait été licencié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice d’une activité syndicale.
Il est pourtant fait ici application de l’article L.1132-3-3 du code du travail qui interdit de sanctionner, licencier ou discriminer un salarié pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Cette fois, contrairement aux premiers juges d’appel dont l’arrêt avait été cassé, la cour d’appel de renvoi avait constaté que le salarié avait été sanctionné pour avoir échangé des messages avec les organisations syndicales de l’entreprise et qu’il avait été licencié pour avoir diffusé les propos de son employeur lui reprochant ces échanges, mais avait jugé qu’il n’avait pas pour autant dénoncé un crime ou un délit. Or, exerçant un contrôle de la qualification des faits, la Cour de cassation souligne qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que le salarié avait été licencié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice d’une activité syndicale, ce qui constitue le délit de discrimination syndicale. Partant, elle décide de trancher l’affaire au fond et juge que le salarié ayant été licencié pour avoir dénoncé un délit, ce licenciement était nul en application de l’article L.1132-3-3 du code du travail.
► Signalons que cette solution est rendue sur le fondement de l’article précité dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits, mais reste selon nous pertinente pour l’application de ce texte dans sa rédaction actuelle, modifiée en dernier lieu par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022. La chambre sociale a également eu l’occasion de préciser que, pour que la protection prévue par ce texte s’applique, pourvu que les faits relatés soient susceptibles de constituer un crime ou un délit (arrêt du 1er juin 2023), la bonne foi du salarié suffit. L’alerte n’a pas à respecter les autres conditions requises par les articles 6 et 8 de la loi du 9 décembre 2016 relative aux lanceurs d’alerte (arrêt du 15 février 2023 ; arrêt du 13 septembre 2023).