En cas de reprise d’une entité de droit privé et de son activité par une autre structure privée c’est assez simple, tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et les salariés (article L. 1224-1 du code du travail). Et s’il y a transfert du privé vers le public ? L’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 et aujourd’hui l’article L. 1224-3 du code du travail ont aligné la législation et posé que lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il y a aussi transfert des contrats de travail. La personne publique doit alors proposer aux salariés un contrat de droit public. En cas de refus ou si le maintien est impossible, le contrat de travail prend fin, la procédure de licenciement devant alors être respectée. Mais que se passe-t-il si l’entité publique, en l’occurrence une commune, ne propose pas de contrat et ne licencie pas ? Y a-t-il des motifs « légitimes » pour refuser le transfert ? C’est ce qu’a tranché la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mars.
Une commune avait, dans notre cas d’espèce, repris en gestion directe des centres de loisirs gérés jusque-là par une association. Elle avait cependant refusé de reprendre la directrice au motif qu’elle ne disposait pas des diplômes exigés pour son poste. Elle ne lui avait soumis aucun contrat de droit public ni n’avait entamé de procédure de licenciement.
La commune estimait en effet que « la personne publique repreneur n’est pas tenue de proposer un contrat de droit public aux salariés qui ne disposent pas de la qualification et/ou du diplôme réglementairement exigé pour occuper le poste occupé antérieurement à la reprise d’activité, sauf à lui imposer de proposer un contrat de travail irrégulier ».
Se plaçant sur un terrain un peu différent, la Cour de cassation, dans la lignée de la cour d’appel, rejette cet argumentaire. Elle juge qu’il résulte de l’article L. 1224-3 qu’à la suite du transfert d’une entité économique privée à une personne publique, les contrats de travail en cours subsistent jusqu’à ce que les salariés acceptent le contrat de droit public proposé, ou jusqu’à leur licenciement, s’ils le refusent ou s’il n’est pas possible pour la personne publique, au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel, de les maintenir. Mais précisément la commune n’avait pas proposé de nouveau contrat ni licencié : le contrat de travail avait été transféré de plein droit, « peu important la circonstance que le salarié pouvait ne pas remplir les conditions réglementaires de qualification ou de diplôme pour occuper ses fonctions ».
Et parce que le contrat de la salariée avait bien été transféré, la commune était tenue de payer les salaires à compter de la date à laquelle elle avait repris l’activité rappelle la chambre sociale. Il a en effet été acté par la jurisprudence que le principe de la reprise de contrat par la personne publique l’oblige à rémunérer les salariés transférés dans les conditions prévues par leur contrat de droit privé jusqu’à ce qu’ils acceptent le contrat de droit public qui leur est proposé ou jusqu’à leur licenciement (arrêt du 1er juin 2010).
Double peine pour la commune : « les manquements à ses obligations rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et justifiaient la résiliation ».
Dans cet arrêt, il nous semble que, même si cela ressort des moyens de la commune, ce n’est pas le fait qu’elle n’ait pas proposé à la salariée un contrat de droit public qui pose problème mais plutôt qu’elle n’ait pas non plus engagé de procédure de licenciement. La Cour de cassation ne revient pas sur l’aspect irrégulier du contrat qui aurait été proposé mais il paraît découler de ses motivations qu’un licenciement aurait bien pu potentiellement advenir si la commune démontrait qu’il ne lui était pas possible, au regard du manque de diplôme de la salariée, de maintenir le contrat de travail de droit privé ou de lui offrir un emploi en reprenant les conditions. Autrement dit, ne pas pouvoir maintenir le contrat n’épargne pas la commune de devoir engager un licenciement.