Une lettre de licenciement mentionne un préavis de trois mois alors que la convention collective n’en prévoit que deux, ou l’inverse. L’erreur est fréquente, et ses conséquences ne sont pas les mêmes selon qu’elle joue en faveur ou au détriment du salarié.
D’où vient la durée du préavis ?
Le Code du travail fixe des minimums selon l’ancienneté : un mois entre six mois et deux ans, deux mois au-delà (article L. 1234-1). La convention collective, le contrat de travail ou un usage peuvent prévoir plus favorable. Avant d’envoyer la lettre, il faut donc vérifier ces quatre sources.
Préavis mentionné trop long
La mention est favorable au salarié. Un préavis plus long que le préavis légal ou conventionnel n’est possible qu’avec l’accord des deux parties (Cass. soc., 17 décembre 2014) : le salarié peut donc refuser de l’exécuter au-delà de la durée normale.
Le vrai risque est ailleurs. Si le salarié continue à travailler au-delà du préavis normal sans accord formalisé, les juges peuvent considérer qu’un nouveau contrat de travail est né. C’est ce qu’a retenu la Cour de cassation le 15 mai 2012, pour un salarié resté en poste après le terme de son préavis.
L’employeur a deux options : obtenir l’accord exprès du salarié s’il souhaite conserver le préavis long, ou lui adresser au plus vite un courrier rectificatif. Dans ce second cas, il devra pouvoir démontrer qu’il s’agit bien d’une erreur, c’est-à-dire qu’aucun texte (contrat, convention, note interne) ne prévoyait ce délai plus long.
Préavis mentionné trop court
Le salarié peut exiger d’effectuer la totalité du préavis auquel il a droit. La mention erronée peut aussi être lue comme une dispense partielle d’exécution : l’employeur devra alors verser l’indemnité compensatrice de préavis pour la période restante. Une dispense n’est toutefois valable que si elle est claire et non équivoque, et ce sont les juges qui en apprécient la portée. Là encore, un courrier rectificatif rapide limite le risque.
Le licenciement est-il fragilisé ?
Non. Le motif du licenciement et la durée du préavis sont deux questions distinctes. Une lettre correctement motivée reste valable malgré une erreur sur le préavis : l’erreur ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse et n’ouvre pas droit, à elle seule, à des dommages-intérêts pour irrégularité de procédure. Ses conséquences sont financières (préavis à payer) ou contractuelles (risque de nouveau contrat).
La check-list avant envoi
- Calculer l’ancienneté à la date de notification.
- Comparer loi, convention collective, contrat et usages, et retenir la durée la plus favorable.
- En cas d’erreur constatée : courrier rectificatif immédiat, avec la base de calcul.
Cet article a une vocation d’information générale et ne remplace pas le conseil d’un avocat en droit social.
Restructuration, reprise d’activité, gain de marché : ces opérations s’accompagnent presque toujours de recrutements à sécuriser. Léon & Associés accompagne les DRH en chasse de têtes et en RPO, à Marseille, en PACA, en Auvergne-Rhône-Alpes et en Île-de-France. Parlons de votre projet.