Dans une affaire jugée le 12 juin dernier par la Cour de cassation, une salariée, engagée le 6 novembre 2008, est en arrêt de travail de novembre 2013 à avril 2014 puis reprend son poste en mi-temps thérapeutique (également appelé temps partiel thérapeutique) jusqu’à une nouvelle suspension de son contrat pour maladie en septembre 2019. Elle est convoquée le 18 octobre suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 29 octobre 2019, puis est licenciée quelques jours plus tard pour faute grave.
Elle conteste en justice la rupture de son contrat et réclame le paiement de diverses sommes salariales et indemnitaires.
La cour d’appel estime que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne l’employeur à verser à la salariée une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité compensatrice de préavis.
Si la salariée obtient gain de cause sur le principe, elle conteste néanmoins le montant du salaire de référence retenu par les juges du fond pour calculer les indemnités de rupture auxquelles elle pouvait prétendre.
La cour d’appel a en effet considéré « qu’avant la suspension de son contrat de travail pour maladie en septembre 2019, le contrat de travail de la salariée n’était pas suspendu et qu’elle exerçait depuis une longue durée ses fonctions dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, qui n’avait pas été imposé par son employeur, sans lien avec sa condition de femme » et qu’il convenait de retenir comme salaire de référence la moyenne des 3 ou 12 derniers mois ayant précédé son dernier arrêt de travail – soit le salaire moyen perçu par la salariée au cours de son mi-temps thérapeutique.
La salariée estime quant à elle que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de ses indemnités de rupture devait être, selon la formule la plus avantageuse, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant le mi-temps thérapeutique. Procéder autrement reviendrait à la discriminer en raison de son état de santé.
La Cour de cassation la suit dans son raisonnement.
Elle rappelle en premier lieu qu’en vertu de l’article L.1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut être licenciée ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, en raison notamment de son état de santé ».
► Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement notamment de son état de santé, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable et constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un de ces motifs, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
Elle rappelle également que le salarié qui n’exécute pas son préavis a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice et que si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut (articles L.1234-5 et L.1235-3 du code du travail).
Elle poursuit avec les articles L.1234-9 et R.1234-4 du code du travail, en vertu desquels le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
soit la moyenne mensuelle des 12 derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
soit le tiers des 3 derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.
La Cour déduit de la combinaison de ces textes que, lorsque le salarié travaille, en raison de son état de santé, selon un temps partiel thérapeutique au moment où il est licencié :
le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est le salaire perçu par le salarié antérieurement au temps partiel thérapeutique et à l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé ;
l’assiette de calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celle des 12 ou des 3 derniers mois précédant le temps partiel thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé.
Au nom du principe de non-discrimination énoncé ci-avant, les juges du fond ne pouvaient ainsi pas retenir comme salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture le salaire perçu par la salariée pendant son mi-temps thérapeutique.
► La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de retenir l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé, lorsque les indemnités de rupture du salarié avaient été calculées à partir d’une rémunération inférieure en raison d’un arrêt de travail survenu pendant la période de référence (arrêt du 23 mai 2017). Elle le fait aujourd’hui s’agissant du temps partiel thérapeutique. Rappelons également une décision récente de la chambre sociale en matière de participation aux résultats de l’entreprise. Se fondant sur la prohibition de toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions notamment en raison de l’état de santé du salarié ou de son handicap, elle a considéré que « la période pendant laquelle un salarié, en raison de son état de santé, travaille selon un mi-temps thérapeutique doit être assimilée à une période de présence dans l’entreprise, de sorte que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’assiette de la participation due à ce salarié est le salaire perçu avant le mi-temps thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé » (arrêt du 20 septembre 2023).
L’affaire sera rejugée par la même cour d’appel autrement composée.