Comme cela avait été annoncé dès 2022, la réduction des inégalités femmes-hommes a été inscrite parmi les priorités du Plan national d’action du système d’inspection du travail pour la période 2023-2025.
Rappelant la valeur constitutionnelle du principe d’égalité entre les femmes et les hommes et constatant la persistance des inégalités salariales femmes-hommes, la Direction générale du travail affirme aux termes de ce plan que « l’action du système d’inspection du travail doit s’inscrire résolument dans la lutte contre toutes les formes d’inégalités au travail qui perdurent ».
Quatre sujets sont en particulier mis en avant :
l’égalité salariale (Index et mécanismes de rattrapage salarial) ;
les conditions de travail des femmes notamment dans les secteurs où l’emploi est fortement féminisé ;
les discriminations à l’embauche et dans l’emploi ;
le harcèlement sexuel et moral dont les femmes peuvent être victimes dans le cadre de leur travail.
Dans la perspective de contrôles renforcés (et annoncés) des inspections du travail sur ce sujet, il importe pour les entreprises, leurs dirigeants, les RH et les compliance officers d’avoir une connaissance précise des règles applicables en matière d’égalité femmes-hommes au sein de l’entreprise.
Ces règles peuvent, schématiquement, être réparties en deux catégories.
Côté pile, certains agissements sont interdits au sein de l’entreprise et l’employeur doit, dans le cadre de son obligation de santé et de sécurité, les prévenir et les sanctionner.
Côté face, certaines obligations visant à respecter l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes doivent être respectées, et l’entreprise prendre un certain nombre de mesures en ce sens.
Si la première interdiction qui vient à l’esprit en matière d’égalité de traitement entre les sexes est l’interdiction des discriminations, il faut avoir à l’esprit que d’autres dispositions telles que les sanctions contre les agissements sexistes poursuivent le même but.
L’interdiction des discriminations à raison du genre
La relation de travail est innervée par le principe d’interdiction des discriminations en raison du genre, auxquelles sont assimilées les discriminations en raison de la situation de famille ou de la grossesse.
Ce principe interdit tant les discriminations directes (la prise en compte de ces motifs par l’employeur dans le cadre d’une mesure ou décision) que les discriminations indirectes (la prise en compte d’un motif qui, de fait, renvoie à un motif prohibé ; par exemple, la prise en compte du fait que le salarié se trouve en congé parental lors du versement d’une prime, la plupart des congés parentaux étant pris par des femmes).
En application de ce principe, le sexe, la situation de famille ou la grossesse ne peut être pris en compte :
lors de la conclusion du contrat de travail : l’employeur ne peut ni définir une offre d’emploi en considération de ces motifs, ni prendre en considération de tels critères lors du choix de recruter ou non une personne ;
lors de l’exécution du contrat de travail : ces motifs ne peuvent être pris en considération s’agissant de la rémunération, la formation, l’affectation, la promotion professionnelle ou pour prononcer une mutation ;
lors de la rupture du contrat de travail : ces motifs ne peuvent être pris en considération pour mettre fin à une période d’essai, refuser de renouveler un contrat de travail ou prononcer un licenciement.
Les discriminations précitées sont réprimées par le code du travail, s’agissant du dirigeant ou du titulaire de la délégation de pouvoirs, d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 euros (18 750 euros d’amende pour les personnes morales). La même peine est applicable en cas de discrimination à l’encontre d’une personne qui serait liée au fait que celle-ci a « subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel » ou « témoigné de tels faits ».
Dans certains cas, le code pénal trouve à s’appliquer : tel est le cas lorsque la discrimination intervient dans le cadre du recrutement, d’un licenciement, dans l’accès à une formation ou au sujet d’une une demande de stage. La peine encourue par le dirigeant (ou le responsable pénal) est alors de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende (225 000 euros d’amende pour les personnes morales).
Les obligations de l’employeur en matière de harcèlement
Le code du travail sanctionne au titre du harcèlement, d’une part, le harcèlement moral au travail et, d’autre part, le harcèlement sexuel.
Le harcèlement moral au travail est caractérisé en présence de « propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
L’auteur de tels faits encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
Le harcèlement sexuel est caractérisé en présence de « propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».
L’auteur de tels faits encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende, qui est portée à trois ans et 45 000 euros lorsque les faits sont commis « par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions ».
Le code du travail (respectivement les articles L.1152-4 et L.1153-5) prévoit l’obligation pour l’employeur de prendre « toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir » les agissements de harcèlement moral ou sexuel ; s’agissant des faits de harcèlement sexuel, les textes prévoient expressément une obligation pour l’employeur « d’y mettre un terme et de les sanctionner ».
Deux séries d’obligations pèsent ainsi sur l’employeur.
Dans une logique de prévention, l’employeur doit prendre les mesures de nature à empêcher la survenance de tels actes. L’absence de mesures en ce sens suffit à engager la responsabilité de l’employeur à l’égard du salarié et ce indépendamment de la survenance de faits de harcèlement.
Il appartient donc à l’employeur, en particulier aux services en charge des ressources humaines, éventuellement en concertation avec les représentants du personnel, de rappeler clairement aux salariés les dispositions applicables en matière de harcèlement en communiquant de façon explicite sur les comportements sanctionnés et en formant son personnel. De même, il apparaît indispensable de définir des personnes « référentes » en la matière et d’en informer les salariés, afin que ceux-ci soient à même de dénoncer immédiatement de tels faits.
En cas de survenance faits de harcèlement, l’employeur engage non seulement sa responsabilité si les faits lui sont directement imputables mais également, dans le cas où ils seraient imputables à un salarié, s’il ne justifie d’aucune diligence pour y mettre fin (arrêt du 29 juin 2011).
En conséquence, il incombe à l’employeur, lorsqu’il est informé de tels faits, de prendre rapidement les mesures nécessaires pour garantir la santé du salarié à l’origine de la dénonciation.
Dans ce cadre, il apparaît nécessaire de réorganiser le travail du salarié à l’origine de la dénonciation afin de prévenir tout contact entre lui et la personne qu’il dénonce.
Il appartient ensuite à l’employeur, notamment au service des ressources humaines, de déterminer la matérialité des faits. A ce stade, il appartient à l’employeur de conduire une enquête complète et objective sur les faits visés par la dénonciation. Dans les cas où la sensibilité des faits, le nombre de personnes concernées ou l’implication de membres du top management ou des RH rendrait difficile la conduite de l’enquête par le service des ressources humaines de l’entreprise, l’externalisation de l’enquête, notamment en la confiant à un cabinet d’avocats, devra être envisagée.
Il appartient ensuite à l’employeur de prendre, le cas échéant, les sanctions et mesures nécessaires.
La lutte contre les inégalités entre les femmes et les hommes passe également par la mesure des écarts de situations, et la mise en place de mesures visant à les réduire, en coopération avec les instances représentatives du personnel.
La mesure des écarts de situation entre les femmes et les hommes dans l’entreprise
Dans les entreprises de plus de 50 salariés, l’employeur doit calculer les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.
Ces indicateurs varient en fonction de l’effectif de l’entreprise.
Dans les entreprises de 50 à 250 salariés, les quatre indicateurs suivants doivent être mesurés :
l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;
l’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire entre les femmes et les hommes ;
le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année suivant leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;
le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.
Dans les entreprises de plus de 250 salariés, l’employeur doit également mesurer le taux de promotion et, s’agissant du taux d’augmentation, celui-ci doit être calculé en faisant abstraction des augmentations de salaire correspondant à des promotions.
Le code du travail attribue, pour chaque indicateur et en fonction des pourcentages obtenus, un certain nombre de points, qui une fois additionnés permettent d’attribuer à l’entreprise une « note » totale sur 100.
Les résultats obtenus pour chaque indicateur, ainsi que la note globale de l’entreprise, doivent être publiés sur le site de l’entreprise et sur celui du ministère du travail.
Ces indicateurs doivent également être portés à la connaissance du CSE et doivent être inclus dans la base de données économiques et sociales.
L’entreprise qui n’atteindrait pas certains résultats en matière d’égalité homme femme doit prendre des mesures visant à réduire les écarts de situation constatés :
les entreprises dont la note est inférieure à 75 doivent mettre en œuvre des mesures de correction et, le cas échéant, la programmation de mesures financières de rattrapage salarial ;
les entreprises dont la note est inférieure à 85 doivent mettre en place des objectifs de progression pour chacun des indicateurs pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte.
Tant les mesures de correction que les objectifs de progression doivent être publiés par l’entreprise sur son site internet et transmis au ministère du travail.
En cas d’inertie de l’entreprise, la Dreets peut lui infliger des sanctions :
en cas de résultat inférieur à 75 points pendant trois ans : il pourra être prononcé une pénalité d’un montant maximum équivalent à 1 % des revenus d’activité versés aux salariés au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai de trois ans ;
en cas d’absence de publication des indicateurs ou en l’absence de mesures de correction et de mesures financières de rattrapage salarial : il pourra être prononcé une pénalité d’un montant maximum équivalent à 1 % des revenus d’activité versés aux salariés au cours des périodes au titre desquelles l’entreprise ne respecte pas ces obligations.
Depuis le 1er mars 2022, les entreprises employant au moins 1 000 salariés doivent en outre mesurer les écarts de représentation entre les femmes et les hommes au niveau de la direction et de l’encadrement de l’entreprise, c’est-à-dire :
parmi les cadres dirigeants (entendus au sens de l’article L.3111-2 du code du travail : cadres disposant d’une grande indépendance, habilités à prendre des décisions de façon autonome et percevant une rémunération se situant parmi les plus élevés de l’entreprise) ;
au sein des instances dirigeantes (i.e « toute instance mise en place aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions »).
S’il s’agit pour l’instant d’une simple obligation de mesure des écarts, cette obligation sera progressivement assortie de seuils minimaux à respecter : la proportion de chaque sexe ne pourra être inférieure à 30 % à partir du 1er mars 2026, puis à 40 % à partir du 1er mars 2029.
Depuis le 1er mars 2022, les indicateurs des écarts de représentation entre les femmes et les hommes doivent être publiés sur le site internet de l’entreprise et doivent être transmis au ministère du travail.
Des mesures visant à assurer le respect de ces seuils seront progressivement prévues par le code du travail. Ainsi, en cas de non-respect des seuils progressivement institués :
à partir du 1er mars 2026, l’entreprise devra intégrer dans la négociation obligatoire sur l’égalité professionnelle la négociation de mesures de corrections utiles pour atteindre ces seuils ;
à partir du 1er mars 2029, à l’issue d’un délai de deux ans, l’entreprise encourra une sanction financière maximum correspondant à 1 % des revenus d’activité versés aux salariés au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai.
L’implication des instances représentatives du personnel dans la réduction des inégalités entre les femmes et les hommes
Les instances représentatives du personnel sont pleinement associées à la promotion de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et sont consultées sur l’ensembles des mesures visant à réduire les inégalités.
Le CSE est ainsi consulté sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans le cadre de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi. L’employeur doit, en vue de cette consultation, intégrer dans la base de données économiques, sociales et environnementales un certain nombre d’indicateurs chiffrés relatifs à l’égalité salariale entre les hommes et les femmes.
Le sujet doit également être abordé dans le cadre de la négociation périodique obligatoire, afin que soient dans ce cadre adoptées des mesures « visant à supprimer les écarts de rémunération » et relatives à « la qualité de vie et des conditions de travail ».
Dans ce cadre, la négociation doit porter sur les obligations applicables à l’entreprise en fonction de la mesure des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les hommes et les femmes, c’est-à-dire :
lorsque le résultat est inférieur à 75 points, la négociation doit porter sur les mesures de correction et, le cas échéant, sur la programmation des mesures financières de rattrapage salarial ;
lorsque le résultat est inférieur à 85 points, la négociation doit porter sur les objectifs de progression pour chacun des indicateurs pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte.
L’employeur devra non seulement veiller à ce que les consultations et négociations en matière d’égalité femmes-hommes soient menées, mais également à ce que les instances représentatives du personnel disposent dans ce cadre des informations et documents nécessaires.
Ces informations et documents devront être mis à disposition, par exemple via la base de données économiques, sociales et environnementales, dans un délai suffisant afin que les instances représentatives du personnel puissent être utilement consultées.
Dans le cas contraire, un délit d’entrave au fonctionnement pourrait être caractérisé, entrainant un risque de sanctions pénales pour l’entreprise et son dirigeant (ou le responsable pénal).
En conclusion, nous ne pouvons que conseiller aux entreprises d’adopter une politique volontariste en matière d’égalité femmes-hommes, seule de nature à prévenir le risque pénal … mais pas seulement.
Une entreprise respectueuse de ce principe et audacieuse saura attirer et conserver les talents et s’inscrira dans la mise en place d’une société du travail égalitaire, en jetant dans les oubliettes de l’histoire une vision patriarcale du monde du travail.