Une proposition de loi, présentée par le groupe des députés du groupe Ensemble pour la République, vise à ajouter comme motif de discrimination à l’article L.1132-1 du code du travail la notion de « projet parental ». 

L’objectif est de renforcer la protection des salariés engagés dans un projet d’assistance médicale à la procréation ou d’adoption, « contribuant ainsi, à faire évoluer les mentalités et les pratiques dans le monde du travail, en faveur d’une plus grande inclusion et d’une meilleure compréhension des enjeux liés à la parentalité assistée ».

► Ce motif serait également ajouté au premier alinéa de l’article 1 de la loi du 27 mai 2008. 

Que contient la notion de discrimination et quelles sont en conséquence les pratiques prohibées en entreprise au titre du principe de non-discrimination ?

Avant toute chose, il est essentiel de noter que si les notions de discrimination et d’inégalité de traitement sont souvent confondues car elles ont toutes deux pour but d’établir un traitement équitable entre les individus, elles répondent en fait à des définitions/enjeux bien différents. Les juges les distinguent d’ailleurs explicitement en énonçant dans un arrêt du 18 janvier 2006 qu' »une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas en elle-même une discrimination illicite ».

Le principe général d’interdiction des discriminations et ses contours ont une base textuelle, l’article L.1132-1 du code du travail. En vertu de celui-ci, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, […] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, […] ». Le nombre de motifs pouvant donner lieu à discrimination et les circonstances visées sont donc très vastes et ne cessent de s’élargir puisque la qualité de lanceur d’alerte comme potentielle source de discrimination prohibée a été ajoutée à la liste par une loi du 21 mars 2022. D’autres textes comme les articles L.1132-2 et L.1132-3 du code du travail viennent par ailleurs compléter l’article L.1132-1 en interdisant d’autres mesures discriminatoires envers les salariés qui ont participé à une grève notamment.

Comment prouver une discrimination et quelles sont les sanctions encourues ?

C’est au salarié ou au candidat à un emploi, un stage ou une formation qui s’estime discriminé de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination (article L.1134-1 du code du travail). Il lui revient d’apporter des éléments factuels/matériels, ce qui n’est pas toujours évident notamment lorsque la discrimination est indirecte, c’est-à-dire lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence entraîne un désavantage particulier pour certaines personnes. Ainsi, nombreuses sont les décisions dans lesquelles les éléments fournis sont jugés insuffisants (arrêt du 20 mai 2008 par exemple).

En revanche, lorsqu’elle est reconnue, la sanction en cas de discrimination est très protectrice pour le salarié : toute disposition ou tout acte pris à son égard en méconnaissance du principe de non-discrimination est considéré comme nul (article L.1132-4 du code du travail). Il en va de même pour tout acte juridique (contrat de travail ou accord collectif de travail) qui prévoit une différence de rémunération entre hommes et femmes (article L.3221-7 du code du travail).

Que recouvre de son côté la notion d’inégalité de traitement et par quoi se distingue-t-elle de la discrimination ?

A la différence de la discrimination, la notion d’inégalité de traitement n’est pas explicitement définie et cadrée dans le code du travail même si on peut la retrouver dans des articles épars concernant l’égalité de rémunération homme/femme (article L.3221-2) ou l’égalité entre salariés à temps complet et partiel (article L.3123-5). Le principe d’égalité de traitement découle en fait du principe général d’égalité porté par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et qui précise que la loi doit être la même pour tous.

Dans ce contexte, ce sont les juges qui, par le biais d’une jurisprudence fournie, ont délimité la notion et l’ont appréhendée sous l’angle « à travail égal, salaire égal » depuis un arrêt du 29 octobre 1996. Dans cette décision, la Cour de cassation a précisé que la règle d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est « une application de la règle plus générale à travail égal, salaire égal » et qu' »il s’en déduit que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en causes sont placés dans une situation identique ». Sachant que, depuis, la rémunération est entendue au sens large du terme, les titres restaurant étant considérés comme une rémunération soumise au principe « à travail égal, salaire égal » par exemple (arrêt du 20 février 2008).

Les régimes de preuve et les sanctions applicables sont-ils les mêmes que pour la discrimination ?

Côté preuve, les régimes sont en effet assez similaires puisque le juge considère qu’en application de l’article 1353 du code civil il appartient en premier lieu au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de lui soumettre des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l’employeur pouvant ensuite rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence (arrêts du 28 septembre 2004).

Cependant, comme dit précédemment, les enjeux pour l’employeur en matière de sanction ne sont pas du tout les mêmes selon qu’il s’agisse d’une inégalité de traitement ou d’une discrimination. Dans le second cas, elle consiste en principe en un rappel de salaire correspondant à l’avantage ou la différence de rémunération non perçue. « L’atteinte au principe d’égalité de traitement peut être réparée par l’octroi, aux salariés concernés, de l’avantage dont ils ont été irrégulièrement privés », dit la Cour de cassation (arrêt du 13 décembre 2017).

Ajoutons que si, dès lors qu’une discrimination est reconnue, l’employeur est nécessairement sanctionné, ce n’est pas le cas en présence d’une inégalité de traitement puisqu’il est admis par les juges qu’il puisse la justifier, notamment quand :

la situation entre les salariés comparés n’est pas identique ; 

Il a à ce titre été reconnu dans un arrêt du 5 mai 2021 que les salariés d’une équipe de suppléance ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des salariés de l’équipe de semaine lorsque ceux-ci effectuent des heures de travail de nuit, de sorte que le principe d’égalité de traitement n’avait pas vocation à s’appliquer ;

l’inégalité de traitement est fondée sur des éléments objectifs et pertinents, appréciés par juges de manière concrète pour chaque situation ;

Ils n’ont ainsi pas admis que le statut de représentants du personnel puisse constituer une raison objective et pertinente permettant de bénéficier d’un taux de remboursement des indemnités kilométriques plus favorable (arrêt du 6 juillet 2011) mais il est en revanche accepté qu’une durée plus longue de préavis soit prévue pour des cadres car elle peut être justifiée par le temps plus long qu’ils mettent, par comparaison avec des employés, pour mettre en ordre les missions dont ils ont la charge (arrêt du 6 juin 2012) ;

l’inégalité de traitement est instaurée par un accord collectif. Elle bénéficie dans ce cas d’une présomption de légitimité et c’est au salarié de renverser cette présomption.

A l’occasion de plusieurs arrêts du 27 janvier 2015, la chambre sociale a en effet clairement énoncé que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

L’article 1218 du code civil dispose qu’il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, et dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Il en ressort trois critères constitutifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

La Cour de cassation se prononce ici sur la question de savoir si la crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19 permettait de caractériser le critère d’irrésistibilité.

En l’espèce, un pilote de ligne est engagé par contrat de travail à durée déterminée (CDD) en date du 28 janvier 2020 et à effet du 17 mars au 31 octobre 2020. À la suite du confinement général décidé le 16 mars 2020 sur le territoire français, empêchant les voyages aériens, l’employeur rompt le contrat de travail le 17 mars 2020 pour force majeure, comme cela est envisageable, puisque l’article L.1243-1 du code du travail permet la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée, par accord des parties et en cas de faute grave ou de force majeure.

Les juges du fond estimant que la crise sanitaire ne constitue pas une situation de force majeure justifiant la rupture du contrat de travail, l’employeur se pourvoit en Cour de cassation, devant laquelle il fait valoir que la propagation éclair de l’épidémie de Covid-19 en mars 2020 dans le monde et la fermeture soudaine des liaisons aéronautiques qui s’en est suivie constitue un événement extérieur, imprévisible lors de l’engagement du salarié et irrésistible dans son exécution, ce qui caractérise un évènement de force majeure.

La Cour de cassation, qui rejette son pourvoi, rappelle le principe selon lequel la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution. Elle estime donc que la force majeure de nature à justifier la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée n’est pas caractérisée dès lors que la mise en place de l’activité partielle ne rendait pas irrésistible la crise sanitaire.

► Cette solution est conforme à l’article 1218 du code civil qui vise les événements dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées et est intéressante à plusieurs égards. D’abord parce que le plus souvent la caractérisation du critère d’irrésistibilité consiste à s’assurer que l’événement en cause est indépendant de toute faute, négligence ou décision de celui qui l’invoque (arrêt du 23 mai 1979, en pièce jointe ; arrêt du 20 décembre 1989 ; arrêt du 23 avril 1997), ce qui n’est pas le cas dans cette espèce. Ensuite parce que sa portée est considérable dès lors qu’elle a vocation à s’appliquer à tout événement ouvrant droit à l’activité partielle (crise sanitaire, catastrophes naturelles, conflits armés…). 

Le code du travail prévoit que les délais de prescription prévus à l’article L. 1471-1 (deux ans pour l’exécution du contrat, 12 mois pour la rupture du contrat de travail) ne s’appliquent pas aux situations de harcèlement moral ou sexuel.

Dans ces situations, il faut appliquer le délai de prescription de droit commun de cinq ans, qui commence à courir à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (article 2224 du code civil).
Toutefois, lorsque l’action en nullité du licenciement a pour fondement la dénonciation de faits de harcèlement, mais que la lettre de licenciement évoque un comportement fautif du salarié, quel délai de prescription faut-il appliquer ? Le délai de prescription de 12 mois applicable en matière de rupture du contrat ? Ou celui de cinq ans applicable en matière de harcèlement ?
C’est à cette question que répond la Cour de cassation dans un arrêt du 9 octobre 2024.

Dans cette affaire, un salarié adresse un courrier à son employeur (le 8 septembre 2016) pour dénoncer des faits de harcèlement commis à son encontre depuis plusieurs années. L’employeur fait procéder à une enquête, puis convoque le salarié (par lettre du 22 septembre 2017) à un entretien en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire. Il finit par le licencier pour cause réelle et sérieuse le 18 octobre 2017.
Le salarié conteste son licenciement et saisit le conseil de prud’hommes le 29 janvier 2020, soutenant avoir été licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral. Il demande la nullité de son licenciement, sa réintégration, le paiement de ses salaires depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration et l’octroi de diverses sommes indemnitaires.
La cour d’appel rejette les demandes du salarié. Elle considère l’action en nullité du salarié prescrite. Elle applique, en effet, la prescription de 12 mois au litige en se fondant sur les motifs mentionnés dans la lettre de licenciement :

refus d’accomplir les tâches qui lui étaient confiées ;
insubordination ;
comportement agressif.

La chambre sociale, rappelant les textes applicables à l’espèce (articles L. 1471-1,  L. 1152-1, L. 1152-2 du code du travail et article 2224 du code du civil), estime que l’action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par cinq ans lorsqu’elle est fondée sur le harcèlement moral.
Ainsi, seul le fondement de l’action détermine le délai de prescription applicable.

Rappelons que le délai de prescription de cinq ans commence ainsi à courir à compter du dernier acte pouvant être constitutif d’un harcèlement. Ainsi, une salariée qui soutenait avoir été victime d’agissements de harcèlement moral après sa mise en arrêt de travail et demandait la nullité de son licenciement avait bien un délai de cinq ans pour saisir le conseil de prud’hommes à compter de la date de prononciation de son licenciement, peu important qu’elle se soit présentée avant cette date à l’inspection du travail pour indiquer avoir fait l’objet d’une forme de harcèlement moral sur son lieu de travail. La date de prononcé du licenciement constituait le dernier acte de l’auteur présumé des agissements de harcèlement (arrêt du 9 juin 2021). Il a également été admis que le point de départ du délai de prescription ne peut pas intervenir après la date de cessation du contrat de travail lorsque le dernier fait pouvant caractériser un agissement de harcèlement moral n’a été appris par le salarié qu’après son licenciement (arrêt du 19 avril 2023).