Pendant la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie ou d’accident, le salarié est dispensé d’activité. L’employeur ne doit ni solliciter ni tolérer le maintien d’une collaboration professionnelle (arrêt du 15 juin 1999 ; arrêt du 21 novembre 2012). De même, le congé de maternité entraîne la suspension du contrat de travail (article L.1225-24 du code du travail). Le seul constat que l’employeur a fait travailler un salarié pendant son arrêt maladie ou qu’il a travaillé durant son congé de maternité ouvre droit à réparation du préjudice subi et donc à l’octroi de dommages-intérêts (arrêts du 4 septembre 2024).

Dans la continuité de ces décisions, par un arrêt du 2 octobre 2024, la Cour de cassation précise que le salarié qui travaille durant son arrêt maladie ou son congé de maternité ne peut pas solliciter un rappel de salaire en paiement des heures de travail effectuées, mais seulement des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

En l’espèce, une directrice régionale, en congé maternité du 25 février au 6 septembre 2015 et plusieurs fois en arrêt de travail pour maladie entre 2014 et 2017, accepte d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) proposé par son employeur dans le cadre d’un licenciement économique. Son contrat de travail est rompu à l’issue du délai de réflexion dont elle dispose pour prendre parti.

Estimant avoir été contrainte de travailler pendant ses arrêts maladie et son congé de maternité, elle saisit la juridiction prud’homale afin de demander le paiement d’un rappel de salaire pour les heures accomplies pendant ses arrêts maladie et son congé de maternité ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

► La salariée sollicitait également le paiement d’un rappel de salaire au titre de la violation du principe d’égalité de traitement car l’employeur ne lui avait pas accordé, au cours de son congé de maternité, le bénéfice d’une augmentation générale (sur cette question, voir l’arrêt du 2 octobre 2024).

La cour d’appel la déboute de sa demande. Elle considère que la salariée qui a perçu pendant les périodes de suspension de son contrat de travail l’équivalent de son salaire ou un substitut ne peut pas prétendre à un double paiement. En outre, ayant été déclarée aux organismes sociaux, elle ne peut pas non plus prétendre à une indemnité au titre du travail dissimulé. Les juges du fond considèrent toutefois que le fait  de l’avoir contrainte à travailler alors qu’elle était en arrêt maladie ou en congé de maternité lui a causé un préjudice et elle lui octroie des dommages-intérêts en réparation.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire pour les heures de travail accomplies pendant ses arrêts maladie et son congé de maternité et d’indemnité pour travail dissimulé. Toutefois, elle fonde sa décision sur d’autres motifs qu’eux.

Pour la Haute juridiction, l’exécution d’une prestation de travail pour le compte de l’employeur au cours des périodes pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu par l’effet de l’arrêt de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’un congé de maternité engage la responsabilité de l’employeur et se résout par l’allocation de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi.

Aussi, la salariée qui a été contrainte de travailler pendant les périodes de suspension du contrat de travail alors qu’elle était en arrêt maladie ou en congé de maternité ne peut que réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi sans pouvoir prétendre à un rappel de salaire en paiement des heures de travail effectuées.

C’était annoncé, c’est désormais fait : le licenciement prononcé en violation du droit au respect de l’intimité de la vie privée est nul avec toutes les conséquences qui s’y attachent. Par deux arrêts du 25 septembre 2024 (1), la Cour de cassation a en effet inauguré une distinction, dont le maniement risque de ne pas toujours être très aisé, entre le motif tiré de la vie personnelle du salarié et celui relevant de l’intimité de sa vie privée. Désormais, en cas de licenciement fondé sur un fait tiré de la vie personnelle, on continue d’appliquer le régime que l’on connait : un tel fait ne peut en principe pas constituer un motif de licenciement sauf s’il constitue la méconnaissance d’une obligation résultant du contrat de travail ou s’il entraîne un trouble objectif au sein de l’entreprise, auquel cas le licenciement ne peut cependant pas être de nature disciplinaire, là où il l’est dans le cas précédent (2). Et si le licenciement ne respecte pas ce régime, la sanction est celle, classique, de l’absence de cause réelle et sérieuse et l’application du tant décrié barème d’indemnisation. Lorsque, en revanche – c’est l’apport fondamental de ces arrêts – est en cause non plus seulement un fait tiré de la vie personnelle du salarié, mais un fait relevant de « l’intimité de sa vie privée », le licenciement devient totalement impossible et la sanction est alors radicale : c’est la nullité, l’employeur ayant ainsi porté atteinte à une liberté fondamentale. On pressent déjà l’avenir radieux que l’invention de ce double régime va avoir en contentieux : l’indemnisation du licenciement nul étant sans commune mesure avec celui du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est assez probable – qui leur en voudrait ? – que, dans tous les cas où un licenciement se fonderait un motif tiré de la vie privée, les salariés cherchent à se placer sur le terrain de la nullité – c’est l’un des effets pervers du barème : il encourage les stratégies de contournement.

On ne trouverait rien à redire – encore que tout cela manque un peu de clarté – si cette toute nouvelle distinction n’avait pas conduit en l’occurrence à protéger infiniment mieux un salarié dont le comportement était franchement inadmissible, qu’un salarié qui avait été licencié pour un motif qui, pour le coup, n’avait effectivement rien à voir avec le travail. Les faits parlent d’eux-mêmes : dans la première de ces deux affaires, le salarié avait été licencié pour avoir été arrêté sur la voie publique en possession de cannabis – étant précisé qu’en définitive, il n’a pas été poursuivi ; la Cour de cassation a jugé que ce fait relevait de sa vie personnelle et que dans la mesure où il n’avait aucun lien avec le contrat de travail, le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Solution classique donc, prise en application d’une jurisprudence constante. Dans la seconde affaire, à notre sens beaucoup plus grave, le contrat de travail avait été rompu pour faute grave en raison cette fois de la découverte par l’employeur lors d’une absence du salarié que celui-ci s’amusait, au temps et au lieu du travail, à échanger, au moyen de sa messagerie professionnelle installée sur son ordinateur professionnel, avec trois camarades, des propos, qui se voulant probablement virils, étaient d’un sexisme affligeant et d’une vulgarité crasse, le tout avec grand renfort d’images à caractère pornographique – c’est beaucoup plus amusant ! La Cour de cassation a considéré ici que le licenciement, fondé sur des échanges qui n’avaient pas vocation à être rendues public, portait atteinte à « l’intimité de la vie privée » du salarié et que, s’agissant là de la violation d’une liberté fondamentale, le licenciement était atteint de nullité. Etrange monde où, dans le cadre de la gestion des risques psychosociaux, l’on impose à l’employeur de lutter contre les violences sexistes et sexuelles, mais où on le condamne à la sanction la plus lourde lorsqu’il licencie un salarié qui très précisément se livre à ce genre de pratique. Cela, évidemment, n’est pas sans questionner, surtout si l’on songe que la solution ne devrait pas seulement s’appliquer aux propos sexistes, mais, de façon générale, à tous les propos nauséabonds. En plus des sexistes, nous aurons donc bientôt quantité de racistes, antisémites, homophobes, et j’en passe qui, toute honte bue, se sentiront légitimes à saisir le juge pour demander la nullité de leur licenciement prononcé en méconnaissance de leur droit à « l’intimité de la vie privée » – fort heureusement, on ne nous parle pas encore de liberté d’opinion et de conscience. Comment en est-on arrivé là ? Quatre arrêts auront suffi à cette farce, qui pourrait bien se révéler être en réalité une tragédie en quatre actes.

Le premier acte est pratiquement passé inaperçu : c’est un arrêt du 20 septembre 2023 qui eut certes les honneurs d’avoir été rendu en formation de section mais non d’avoir été publié au Bulletin – le changement de doctrine de la Cour de cassation n’étant probablement pas alors encore suffisamment affirmé pour le mériter. Quelques quinze jours seulement avant les terribles massacres du 7 octobre, l’affaire avait tout l’air d’être prémonitoire des conflits qui secouent depuis lors la France. Le salarié, journaliste au sein d’une agence de presse internationale, avait été licencié par cette dernière pour avoir tenu sur Facebook ou y avoir liké des propos qui, sous couvert d’antisionisme, étaient ouvertement antisémites : certains d’entre eux appelaient, de manière à peine déguisée, à la liquidation d’Israël et de ses habitants. Le salarié, certes, se répandait sous pseudonyme, mais de manière si peu dissimulée qu’en réalité, il était assez facile de l’identifier et de savoir en outre pour qui il travaillait dès lors qu’il se présentait lui-même sur son profil comme « un journaliste travaillant pour la plus grande agence de presse du monde ». Considérant, assez légitimement, que l’on ne peut pas tout dire et le dire n’importe où, surtout lorsque l’on est journaliste et lorsque l’on travaille « pour la plus grande agence de presse du monde », laquelle n’a de crédibilité que si elle délivre de l’information brute, objective et impartiale, l’employeur n’avait pas hésité : il l’avait licencié pour faute grave, invoquant à l’appui de ce licenciement la neutralité à laquelle il était tenu en qualité de journaliste et ce, tant d’un point de vue déontologique qu’en vertu des règles d’utilisation des réseaux sociaux de l’agence et de l’article 10 de son contrat de travail qui prévoyait une obligation de loyauté. La cour d’appel avait admis ce raisonnement : considérant l’obligation de loyauté expressément visée au contrat de travail et les règles d’utilisation des réseaux sociaux de l’agence, elle avait effectivement retenu que pesait sur le salarié une obligation de loyauté qui avait été en l’espèce d’autant plus violée que, d’une part, même en publiant sous pseudonyme, il était aisément identifiable et que, d’autre part, il ne pouvait se retrancher derrière sa liberté d’expression, les propos tenus présentant un caractère à la fois injurieux et excessif, justifiant le licenciement. La cour d’appel s’était donc placée sur le terrain classique de la liberté d’expression, appliquant doctement la formule bien connue de l’arrêt Pierre (4) : « sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression ». Ici, l’abus était caractérisé, de sorte que la faute grave pouvait être invoquée.

Le raisonnement a été censuré par la Cour de cassation qui, pour la première fois, a quitté le terrain de la liberté d’expression pour s’aventurer sur celui de la vie privée. Les conclusions de l’avocate générale dans cette affaire, l’avait laissé deviner : alors que l’arrêt de la cour d’appel n’évoque que la liberté d’expression, c’est exclusivement sur le terrain de la vie personnelle qu’elle s’est placée, considérant que l’utilisation d’un réseau social relève de la vie privée et que, dès lors, conformément à une jurisprudence effectivement constante, un tel fait ne pouvait revêtir un caractère disciplinaire que s’il caractérisait un manquement une obligation résultant du contrat de travail. La Cour de cassation va lui emboiter le pas : écartant implicitement l’argument tiré de ce que le journaliste était tenu à une obligation de neutralité du seul fait de l’obligation de loyauté résultant de son contrat de travail, elle a cassé l’arrêt de la cour d’appel pour deux raisons : d’abord parce qu’il ne se serait pas prononcé sur le caractère contractuel des règles d’utilisation des réseaux sociaux invoquées par l’employeur ; ensuite parce qu’elle n’avait pas recherché si la configuration privée du compte personnel Facebook ouvert par le salarié sous un pseudonyme, ne conférait pas aux publications diffusées sur ce compte et aux commentaires qu’il avait publiés ou likés sous pseudonyme, le caractère d’une conversation de nature privée. Le message est clair : si l’on considère que la conversation est privée, on ne relève plus du champ de la liberté d’expression, mais de celui de la vie personnelle. Or, dans ce cadre, la question du caractère contractuel des règles de conduite sur les réseaux sociaux devient effectivement centrale puisqu’il est depuis longtemps constant qu’un fait de la vie personnelle ne peut fonder un licenciement disciplinaire que s’il constitue un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. On peut donc être notoirement antisémite, se répandre sur les réseaux sociaux et y être facilement identifiable, il suffit d’avoir pris un pseudonyme et de disposer d’un compte privé, pour le faire librement et échapper au licenciement dès lors que le contrat de travail ne l’interdit pas ; et cela vaut même lorsque l’on est un journaliste et que l’on travaille pour une agence de presse.

Le deuxième acte a suivi de quelques mois et de spectaculaire façon : un arrêt d’Assemblée plénière qui a certes fait moins de bruit que celui, en date du même jour, relatif à la preuve déloyale, mais qui marque pourtant un tournant en droit du travail puisqu’il exclut pour sa part les échanges privés du champ du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Les faits sont si banaux que l’on se demande bien comment on peut encore être aussi peu prudent : alors qu’il remplaçait l’un de ses collègues partis en congés, un salarié découvre sur le compte Facebook de celui-ci, resté ouvert, les conversations ordurières et ouvertement homophobes, que celui-ci tient, avec une de leurs collègues, à son propos, dans lequel il est généreusement traité de « pédé » qui « fuck » son « chef » pour obtenir une promotion. Bien entendu, les propos ont été immédiatement portés à la connaissance du « chef » qui, le prenant lui-même assez mal, licencie l’épistolier pour faute grave. Alors que, devant l’Assemblée plénière, la question était de savoir si ces conversations pouvaient ou non être considérées comme des modes de preuve admissibles, la Cour de cassation ne va finalement pas se placer sur ce terrain, mais sur celui, qu’elle a d’ailleurs relevé d’office, du droit au respect de la vie privée. Par une formule cinglante, elle juge qu’une « conversation privée qui n’était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d’être justifié ». On reconnait dans ces motifs une filiation évidente avec l’arrêt précédent : dans les deux cas, il s’agit d’une conversation privée – ou susceptible d’être qualifiée comme telle – tenue sur Facebook. Mais là où l’arrêt du 20 septembre 2023 reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir vérifié si cette conversation privée constituait un manquement à une obligation de neutralité de nature contractuelle, celui du 22 décembre 2023 est beaucoup plus radical : il exclut par principe qu’une conversation privée puisse constituer un manquement du salarié à l’une quelconque de ses obligations. On a donc le droit d’insulter ses collègues de travail depuis l’ordinateur de l’entreprise sur un compte Facebook que l’on ne prend pas la peine de fermer et l’on utilise au bureau pour converser avec d’autres salariés : cela serait parfaitement normal, ne regarderait personne, et surtout pas l’employeur qui n’a pas le droit de s’en offusquer, y compris quand il est personnellement mis en cause. Après tout, il n’avait pas qu’à fureter dans l’ordinateur de l’un de ses salariés alors qu’il était en vacances … Car c’est bien cela le plus troublant dans cette affaire : le salarié était absent, c’était son ordinateur professionnel, auquel il est légitime que l’employeur ait accès, surtout en son absence, il avait laissé le compte Facebook ouvert et pourtant l’arrêt a comme l’air de dire que l’employeur se serait immiscé là où il n’aurait jamais dû être. L’honnêteté commande certes de dire que cela n’est pas entièrement nouveau : la Cour de cassation avait déjà jugé – il y a longtemps – que si l’employeur peut consulter des fichiers ou des correspondances non signalées comme de nature privée par le salarié, il ne peut en revanche pas, si son contenu s’avère privé, s’en prévaloir à l’appui d’un licenciement (6). L’Assemblée plénière le confirme avec force, offrant ainsi aux salariés concernés un prestigieux – mais choquant – totem d’immunité.

Un pas supplémentaire a été franchi par la chambre sociale le 6 mars 2024 avec un arrêt qui, cette fois, ne concerne pas une conversation strictement privée, mais une conversation tenue, au sein d’un groupe de personnes dont certains étaient des salariés, sur la messagerie professionnelle d’une caisse d’assurance maladie – pour une fois, donc, il n’était pas question de Facebook. Cette fois, les propos tenus n’étaient ni antisémites, ni homophobes : ils étaient en revanche racistes et avaient été transférés par erreur par l’un des destinataires à une adresse générale de la Caisse – décidément, le manque de prudence est commun. Alors que cette fois-ci, le rattachement, au moins indirect, à la vie professionnelle ne faisait guère de doute – la messagerie était professionnelle, installée sur des ordinateurs professionnels et certains des destinataires étaient des salariés – la Cour de cassation va faire basculer les faits du côté de la vie personnelle en jugeant que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée », de sorte que l’employeur ne peut, pour procéder au licenciement d’un salarié, se fonder sur le contenu de messages, qui, même s’ils avaient été envoyés au moyen de la messagerie professionnelle, relèvent de la vie personnelle du salarié dès lors, d’une part, que ces messages concernaient un groupe fermé de salariés et n’avaient pas vocation à devenir publics, et d’autre part, que les opinions exprimées n’avaient eu aucune incidence sur l’emploi du salarié ou ses relations avec les usagers ou ses collègues et qu’il n’est pas établi qu’ils auraient été connus en dehors de ce cadre privé. On peut donc être raciste au sein de l’entreprise, cela ne pose aucune difficulté pourvu qu’on le soit en nombre limité et que l’on reste discret. Certes, à la différence d’une conversation strictement privée, dont on a vu que, depuis l’arrêt d’Assemblée plénière du 22 décembre 2023, elle ne peut jamais être considérée comme fautive, l’échange litigieux, parce qu’il avait eu lieu dans le cadre professionnel, s’est vu appliquer le régime classique, et moins radical, du « fait tiré de la vie personnelle » : le licenciement pour faute aurait été possible si les propos avaient constitué un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. C’est ce qui explique que la Cour de cassation ait pris grand soin de préciser combien, hormis le petit détail, visiblement négligeable, que constituent ses opinions, la salariée concernée était par ailleurs irréprochable : parce qu’elle exécutait fort bien les obligations découlant de son contrat de travail, elle pouvait donc, depuis sa messagerie professionnelle, se montrer insultante envers certains de ses collègues, le tout étant qu’ils n’en sachent rien. Le régime de la liberté d’expression et ses éventuels abus sont ici hors sujet et il semble bien qu’avec cet arrêt ils n’aient plus vocation à s’appliquer que dans une unique hypothèse : lorsque les propos sont tenus en public, à l’intérieur ou l’extérieur de l’entreprise, et à la condition qu’ils ne concernent pas un fait relevant de la vie personnelle du salarié. En bref, seuls les propos publics relatifs à l’entreprise ou, de façon plus générale, à la vie professionnelle du salarié, devraient désormais relever du régime de la liberté d’expression. Dans tous les autres cas, c’est la vie privée qui semble l’emporter.

Tout était alors réuni pour un quatrième acte décoiffant car il ne manquait plus à la farce que l’aggravation de la sanction. Dès le printemps, c’est-à-dire dès après l’arrêt du 6 mars précité, cela avait été susurré dans quelques conférences autorisées : avec la vie personnelle, on est tout de même tout proche du droit au respect de la vie privée, lequel est, on le sait, protégé sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Or, qui dit liberté fondamentale, dit nullité du licenciement avec la sanction la plus lourde puisque, en cas de réintégration du salarié – que, fort heureusement, celui-ci n’est pas obligé de demander – il a droit à l’intégralité des salaires qu’il aurait dû percevoir de son licenciement à sa réintégration, sans déduction des revenus de remplacement. C’est, on l’a vu, ce qu’a donc jugé, en formation de section, la chambre sociale le 25 septembre dernier à propos d’un salarié licencié pour des propos ouvertement sexistes tenus sur sa messagerie professionnelle, mais le cadre d’une conversation qui a une fois de plus été qualifiée de privé. On aimerait bien savoir ce que penseront ses collègues de travail de sexe féminin, désormais au fait de ses représentations à leur sujet, lorsque, une fois réintégré, et son compte en banque bien rempli de l’indemnité versée par l’employeur, il viendra s’assoir à côté d’elles dans l’open space. Il est possible que l’employeur ait alors affaire à une autre forme de difficulté, dont on se demande comment il va pouvoir la résoudre alors qu’il aura bien du mal à le licencier à nouveau, sauf éventuellement pour trouble objectif au sein de l’entreprise – car on ne doute pas que dans une telle situation, le trouble puisse être grand. Quoi qu’il en soit, avec ce quatrième arrêt, la boucle est en quelque sorte bouclée puisque nous aurons eu, en moins d’un an, pratiquement toute la gamme des propos orduriers : antisémites avec l’arrêt du 20 septembre 2023, homophobes avec celui, rendu en Assemblée plénière, du 22 décembre 2023, racistes et xénophobes avec celui du 6 mars 2024 ; et nous voilà maintenant avec les propos sexistes – on nous aura tout fait. Chaque fois, la protection du salarié s’est élevée, jusqu’à atteindre un niveau tel avec l’arrêt du 25 septembre 2024 qu’on frémit déjà à l’idée de ce que la Cour de cassation pourrait encore inventer de plus protecteur lorsque viendra immanquablement le tour d’autres catégories de propos discriminants ou dégradants. Dans une société où d’aucuns se lamentent sur le fait qu’on-ne-peut-plus-rien-dire, la Cour de cassation vient de démontrer avec force que ce n’est pas le cas et qu’au contraire, on peut, même au travail, dire des horreurs, pourvu que ce soit dans une conversation privée. On s’étonne cependant d’une chose – qu’on laissera méditer en guise de conclusion : si, chacun, à commencer par les salariés, a évidemment le droit au respect de l’intimité de sa vie privée, il demeure que, dans le système de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, aucun droit, ni aucune liberté ne sont jamais intangibles et qu’un contrôle de proportionnalité doit avoir lieu chaque fois qu’une atteinte à un droit ou une liberté est constatée ; or, en l’occurrence, compte tenu de la nature des propos tenus et du fait, qui n’est tout de même pas négligeable, que certains des propos aient été tenus depuis une messagerie professionnelle, installée sur un ordinateur professionnel, et à destinations d’autres salariés, il aurait peut-être été utile, même en les qualifiant de conversations privées, de rechercher si l’atteinte au droit à la vie privée que constitue dans un tel cas le licenciement disciplinaire, n’était pas justifiée et proportionnée au but recherché – à savoir ici le nécessaire respect que l’on doit à ses prochains et la lutte contre toute forme de discrimination. C’est à ce contrôle de proportionnalité que s’était livrée la Cour de cassation dans l’arrêt Tex, où il était seulement question de la liberté d’expression (9). Elle gagnerait à faire de même avec le droit au respect de l’intimité de la vie privée.

(1) Arrêt du 25 septembre 2024, publié au Bulletin et 2e arrêt du 25 septembre 2024, publié au Bulletin

(2) Longtemps s’ajoutait une troisième exception : le motif tiré de la vie personnelle pouvait être un motif de licenciement s’il se rattachait à la vie professionnelle. Mais les derniers arrêts, à commencer par celui, rendu en Assemblée plénière le 22 décembre 2023, publié, n’y font plus référence, de sorte que l’on est en droit de se demander si ce critère existe encore.

(3) Arrêt du 20 septembre 2023, inédit.

(4) Arrêt du 14 décembre 1999, publié, Droit social  2000. 163, conclusions J. Duplat et note J.-E. Ray.

(5) Assemblée plénière, 22 décembre 2023, publié au Bulletin

(6) Chambre mixte, 18 mai 2007 ; arrêt du 5 juillet 2011. Il s’agissait en l’occurrence, dans les deux cas, d’échanges de revues et de vidéos à caractère pornographique. Jamais cependant, elle ne l’avait dit avec autant de clarté.

(7) Arrêt du 6 mars 2024, publié au Bulletin.

(8) Arrêt du 25 septembre 2024, publié au Bulletin.

(9) Arrêt du 20 avril 2022, sur l’exercice du contrôle de proportionnalité auquel s’est livrée la Cour de cassation dans cet arrêt, A. Fabre, « Retour sur l’arrêt Tex : et si la liberté d’expression du salarié avait changé de régime ?, Revue de droit du travail (RDT) 2022, p. 492.

Sur le principe, est-il juridiquement possible de recruter en tant que salarié un prestataire ?

Nous parlons ici du cas d’un employeur qui recourt à un prestataire de service et qui souhaite ensuite embaucher ce dernier, en dehors de toute situation de transfert de marché. Deux hypothèses sont alors à distinguer :

le prestataire est un indépendant ou le dirigeant de sa propre structure juridique.

Ce peut être un entrepreneur individuel ou un gérant d’EURL/président de SASU par exemple. Dans cette configuration, et sauf disposition contractuelle contraire, rien ne s’y oppose dans les textes à ce que l’employeur le recrute. L’embauche se fera alors selon les règles de droit commun.

le prestataire est un salarié d’une société de service avec laquelle l’employeur avait contractualisé la réalisation d’une prestation.

Aucun texte général n’interdit non plus de recruter le salarié concerné mais il n’en reste pas moins que ce projet requiert la plus grande prudence. Parce que cela pourrait constituer un acte de concurrence déloyale en usant de manœuvres frauduleuses pour notamment détourner des savoirs faire tout d’abord, mais aussi car il y a un risque certain que l’employeur ne respecte pas des dispositions contractuelles qui pourraient s’opposer à cette embauche.

A quelles dispositions contractuelles l’employeur doit-il prêter attention s’il veut embaucher un prestataire déjà salarié ?

Dans le cas d’un prestataire salarié d’une société de service, les clauses de non-concurrence et de sollicitation, si elles existent, peuvent poser des difficultés. Si la première est présente dans le contrat de travail liant le salarié à la société de prestation de service, la seconde se trouve dans le contrat conclu entre les deux sociétés et elle a pour objet d’interdire le débauchage. La distinction entre ces deux clauses est alors essentielle puisque la seconde a précisément pour but d’éviter que le client n’embauche un salarié du prestataire.

Quels contours pour ces deux clauses donc ? Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juillet 2006 est éclairant en la matière. Dans cette affaire, des associés s’étaient partager l’activité de leur société en se réservant des zones d’influence et en faisant en sorte que ni eux ni les salariés ne puissent passer de l’une à l’autre. Des clauses de non-sollicitation et de non-concurrence avaient, dans ce but, été ajoutées dans les actes de cession de parts et les contrats de travail mais une ancienne salariée d’une des zones d’influence avait tout de même été embauchée dans une autre. Les juges du fond avaient retenu que si la clause de non-concurrence vise un secteur d’activité bien déterminé, la clause de non-sollicitation, qui n’en est qu’une variante ou une précision, ne peut s’appliquer que sur ces secteurs déterminés et sur les territoires réservés de sorte que, le second employeur exerçant son activité dans un lieu non visé par la clause de non-concurrence, il n’avait pas enfreint la clause de non-sollicitation. Ce raisonnement n’a pas été suivi par les juges de la Cour de cassation qui estiment eux que la clause de non-sollicitation « ne constitue pas une clause de non-concurrence dont elle n’est ni une variante, ni une précision ». En dissociant les deux, ils insistent sur le fait que, dans le cas de la clause de non-concurrence, l’obligation est à la charge du salarié, alors que dans le cas de la clause de non-sollicitation, elle est à la charge du client.

► Rappelons que même s’il faut différencier les deux, une clause de non-sollicitation peut, tout comme la clause de non-concurrence, causer un préjudice au salarié comme l’atteste par exemple un arrêt du 2 mars 2011. Constatant qu’un salarié n’avait pas pu être embauché pendant près d’un an et demi du fait de l’exécution d’une clause de non-sollicitation conclue entre son ancien employeur et la société cliente, la Cour de cassation a jugé que ladite clause avait porté atteinte à la liberté de travailler du salarié et que l’employeur devait en conséquence l’indemniser du préjudice subi via le paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts

Y a-t-il d’autres points sur lesquels il faut être vigilant lors du recrutement ?

Une fois que la problématique des clauses contractuelles en jeu a été résolue, deux autres questions pratiques peuvent notamment se poser. Concernant l’ancienneté en premier lieu, la période de prestation doit-elle être prise en compte si l’on embauche un prestataire de service ? Le code du travail ne prévoit pas une telle obligation. Cependant, si cette possibilité est envisagée, il faut tenir compte du fait qu’en cas de contentieux cela pourrait constituer un indice de l’existence non pas d’une prestation de service mais bien d’une relation salariale pendant cette période.

Concernant la période d’essai enfin, faut-il prendre en considération la période de prestation pour en déterminer la durée ? A nouveau, rien n’est indiqué dans les textes sur ce point. On peut toutefois rappeler que la durée de la période d’essai est librement fixée par les parties dans le contrat de travail, dans la limite de la durée maximale légale et des dispositions conventionnelles. En cas de contentieux, ce sera au juge d’apprécier la situation.

Les femmes sont toujours moins bien payées que les hommes en France, et cet écart ne se résorbe quasiment pas. C’est la conclusion de la dernière livraison de l’Apec sur les inégalités au travail, publiée hier. L’enquête explore quatre volets, les rémunérations, le déroulement de carrière, la conciliation des temps de vie ainsi que les comportements sexistes.

Aujourd’hui les femmes cadres gagnent en moyenne 6, 9 % de moins que leurs homologues masculins, à postes et profils identiques. C’est 1,6 point de moins qu’en 2015 où l’écart était de 8,5 % et 0,2 points de moins qu’en 2019 (7,1 %). L’inégalité entre hommes et femmes s’accentue avec l’âge : le différentiel atteint 11 % chez les cadres de plus de 55 ans, contre 3 % chez les moins de 35 ans. Or, les augmentations individuelles ne viennent pas compenser ce manque à gagner : en 2024, 54 % des femmes ont perçu un coup de pouce, contre 59 % pour les hommes.

Ce qui génère un sentiment d’injustice : une femme cadre sur deux estime ne pas être rémunérée équitablement. C’est neuf points de plus que les hommes.

Pour autant, les entreprises sont à la traîne sur ce sujet : seules 14 % des grandes entreprises et des ETI déclarent avoir mis en place des budgets spécifiques pour changer la donne (2 % pour les TPE et 5 % pour les PME).  

Évolution de l’écart de rémunération  » à profil identique »

2019
7,1 % (en faveur des hommes)
2020
7,7 %
2021
7,4 %
2022
7,1 %
2023
7,0 %
2024
6,9 %

(Source Apec)

(Source Apec)

Autre constat de l’Apec : les femmes sont à la peine sur l’évolution de carrière. Un tiers d’entre elles indiquent avoir été freinées dans leur vie professionnelle au cours des cinq dernières années. Le plafond de verre résiste : les rares femmes dirigeantes font toujours figure d’exceptions. Elles ne sont que 20 % à occuper un poste de direction générale. Dans le détail, 33 % exercent une responsabilité hiérarchique (46 % pour les hommes) ; 33 % animent une équipe sans avoir de responsabilité hiérarchique (contre 31 % pour les hommes) et 34 % n’ont aucune responsabilité hiérarchique, ni animation équipe (23 % pour les hommes).

Au cours des cinq dernières années avez-vous eu le sentiment d’avoir été freinée dans votre vie professionnelle du fait d’être une femme ?

(Source Apec)

59 % des femmes avouent avoir plus de difficultés à concilier les temps de vie, surtout lorsqu’elles ont de jeunes enfants ou lorsqu’elles occupent des postes de management. C’est 10 points de plus que les hommes.

De fait, les femmes prennent en charge plus de tâches domestiques – un temps qu’elles auraient pu consacrer à leur travail rémunéré. Par exemple, les mères sont presque systématiquement sollicitées pour s’occuper d’un enfant malade, note l’Apec. Cette porosité n’est pas sans incidence sur leur santé psychologique : 85 % des femmes disent que ce déséquilibre a des répercussions sur leur santé mentale (contre 77 % pour les hommes). Avec à la clef, « plus de stress », d’ »épuisement professionnel », une « fatigue intense » ou des « troubles de sommeil ».

Difficultés à concilier vie professionnelle/ vie personnelle

(Source Apec)

De plus, le sexisme n’a pas disparu au travail. Mains baladeuses, regards insistants, sifflements, blagues salaces… Quatre femmes sur 10 affirment être témoins de comportements sexistes, « en gestes ou en paroles », dans leur entreprise, au moins de temps en temps. Les entreprises n’ont-elles pas pris la mesure du problème ? La plupart des cadres ont été sensibilisés à la question, notamment dans les grandes entreprises, dans la foulée de la vague #Metoo. 51 % des managers des grandes entreprises ont suivi des actions de formation sur les pratiques discriminatoires, contre 28 % des responsables des PME et 13 % des TPE.

Part des cadres ayant été témoins de propos ou de comportements sexistes dans leur entreprise au moins de temps en temps

(Source Apec)

D’après le baromètre de l’évolution professionnelle, réalisé par Avenir Actifs, l’opérateur du service public Mon conseil en évolution professionnelle (Mon CEP), en partenariat avec l’Ifop, 69 % des salariés français envisagent une évolution professionnelle dans les deux prochaines années. Parmi les motivations, la rémunération arrive au premier rang de leurs priorités professionnelles. Un item en hausse de six points par rapport à 2023. La stabilité de l’emploi arrive en deuxième place : 65 % des personnes sondées souhaitent évoluer au sein de leur propre entreprise et 60 % dans le même secteur d’activité. « Les salariés partagent un besoin de sécurité qui se traduit par la priorité donnée à une évolution en interne, avec l’objectif de consolider leur position plutôt que d’initier des changements radicaux », indiquent les auteurs de l’étude.

L’irruption de l’intelligence artificielle (IA) et de la transition écologique dans le monde du travail n’est pas étrangère à leurs nouvelles attentes. Car cette nouvelle donne impactera, selon eux, fortement leur métier. Ainsi, près de 29 % des salariés identifient l’IA comme le facteur le plus susceptible de bouleverser leur métier. Un chiffre en augmentation de sept points par rapport à 2023. D’où la recherche de nouveaux défis mais en toute sécurité…

Pour être valable, une offre de reclassement préalable au licenciement économique doit être ferme. Elle ne peut pas porter sur un poste à créer et mal défini (arrêt du 23 juin 1998), ni être assortie d’une période probatoire ou d’une période d’adaptation, sans garantie d’attribution du poste au salarié menacé de licenciement (en ce sens, à propos du plan de reclassement prévu par un plan de sauvegarde de l’emploi, arrêt du 23 mars 2011 ; arrêt du 28 mars 2012).

Le reclassement ne peut pas non plus être subordonné au résultat d’un entretien de recrutement, comme en témoigne cette décision de la Cour de cassation. En l’espèce, l’entreprise avait engagé une procédure de licenciement économique avec plan de sauvegarde de l’emploi. Celui-ci prévoyait, notamment pour le reclassement dans les autres sociétés du groupe, que le salarié à reclasser devrait faire acte de candidature sur le(s) poste(s) proposé(s) et bénéficierait de l’organisation d’un entretien avec la structure proposant l’emploi à pourvoir. En cas de pluralité de candidatures sur un même poste, cette dernière fixerait les critères permettant de faire son choix parmi les candidats. La cour d’appel saisie du litige, ayant constaté que l’entreprise d’accueil pouvait éventuellement refuser la candidature d’un salarié à l’issue d’un entretien individuel, a considéré que ces offres de reclassement n’étaient pas valables. La Cour de cassation confirme cette analyse.

L’employeur est en droit de proposer un même poste à plusieurs salariés, dès lors qu’il est adapté à la situation de chacun (arrêt du 19 janvier 2011). Dans cette situation, il doit évidemment départager les candidats si plusieurs d’entre eux expriment leur intérêt pour l’offre de reclassement : il peut alors faire leur faire passer un entretien. En effet, il doit ’s’appuyer sur des critères objectifs pour faire son choix (en ce sens, arrêt du 11 mai 2022). Mais un tel entretien de recrutement ne peut pas être une étape obligatoire du processus de reclassement, les propositions de poste devant être concrètes et fermes. C’est ce que rappellent ici les juges : ils relèvent que l’entretien de recrutement n’avait pas pour objectif de départager les salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, mais faisait partie d’un processus de recrutement (voir également, a contrario, arrêt du 1er juillet 2020). Les licenciements prononcés sont donc jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse.