Que contient la notion de discrimination et quelles sont en conséquence les pratiques prohibées en entreprise au titre du principe de non-discrimination ?

Avant toute chose, il est essentiel de noter que si les notions de discrimination et d’inégalité de traitement sont souvent confondues car elles ont toutes deux pour but d’établir un traitement équitable entre les individus, elles répondent en fait à des définitions/enjeux bien différents. Les juges les distinguent d’ailleurs explicitement en énonçant dans un arrêt du 18 janvier 2006 qu' »une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas en elle-même une discrimination illicite ».

Le principe général d’interdiction des discriminations et ses contours ont une base textuelle, l’article L.1132-1 du code du travail. En vertu de celui-ci, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, […] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, […] ». Le nombre de motifs pouvant donner lieu à discrimination et les circonstances visées sont donc très vastes et ne cessent de s’élargir puisque la qualité de lanceur d’alerte comme potentielle source de discrimination prohibée a été ajoutée à la liste par une loi du 21 mars 2022. D’autres textes comme les articles L.1132-2 et L.1132-3 du code du travail viennent par ailleurs compléter l’article L.1132-1 en interdisant d’autres mesures discriminatoires envers les salariés qui ont participé à une grève notamment.

Comment prouver une discrimination et quelles sont les sanctions encourues ?

C’est au salarié ou au candidat à un emploi, un stage ou une formation qui s’estime discriminé de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination (article L.1134-1 du code du travail). Il lui revient d’apporter des éléments factuels/matériels, ce qui n’est pas toujours évident notamment lorsque la discrimination est indirecte, c’est-à-dire lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence entraîne un désavantage particulier pour certaines personnes. Ainsi, nombreuses sont les décisions dans lesquelles les éléments fournis sont jugés insuffisants (arrêt du 20 mai 2008 par exemple).

En revanche, lorsqu’elle est reconnue, la sanction en cas de discrimination est très protectrice pour le salarié : toute disposition ou tout acte pris à son égard en méconnaissance du principe de non-discrimination est considéré comme nul (article L.1132-4 du code du travail). Il en va de même pour tout acte juridique (contrat de travail ou accord collectif de travail) qui prévoit une différence de rémunération entre hommes et femmes (article L.3221-7 du code du travail).

Que recouvre de son côté la notion d’inégalité de traitement et par quoi se distingue-t-elle de la discrimination ?

A la différence de la discrimination, la notion d’inégalité de traitement n’est pas explicitement définie et cadrée dans le code du travail même si on peut la retrouver dans des articles épars concernant l’égalité de rémunération homme/femme (article L.3221-2) ou l’égalité entre salariés à temps complet et partiel (article L.3123-5). Le principe d’égalité de traitement découle en fait du principe général d’égalité porté par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et qui précise que la loi doit être la même pour tous.

Dans ce contexte, ce sont les juges qui, par le biais d’une jurisprudence fournie, ont délimité la notion et l’ont appréhendée sous l’angle « à travail égal, salaire égal » depuis un arrêt du 29 octobre 1996. Dans cette décision, la Cour de cassation a précisé que la règle d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est « une application de la règle plus générale à travail égal, salaire égal » et qu' »il s’en déduit que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en causes sont placés dans une situation identique ». Sachant que, depuis, la rémunération est entendue au sens large du terme, les titres restaurant étant considérés comme une rémunération soumise au principe « à travail égal, salaire égal » par exemple (arrêt du 20 février 2008).

Les régimes de preuve et les sanctions applicables sont-ils les mêmes que pour la discrimination ?

Côté preuve, les régimes sont en effet assez similaires puisque le juge considère qu’en application de l’article 1353 du code civil il appartient en premier lieu au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de lui soumettre des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l’employeur pouvant ensuite rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence (arrêts du 28 septembre 2004).

Cependant, comme dit précédemment, les enjeux pour l’employeur en matière de sanction ne sont pas du tout les mêmes selon qu’il s’agisse d’une inégalité de traitement ou d’une discrimination. Dans le second cas, elle consiste en principe en un rappel de salaire correspondant à l’avantage ou la différence de rémunération non perçue. « L’atteinte au principe d’égalité de traitement peut être réparée par l’octroi, aux salariés concernés, de l’avantage dont ils ont été irrégulièrement privés », dit la Cour de cassation (arrêt du 13 décembre 2017).

Ajoutons que si, dès lors qu’une discrimination est reconnue, l’employeur est nécessairement sanctionné, ce n’est pas le cas en présence d’une inégalité de traitement puisqu’il est admis par les juges qu’il puisse la justifier, notamment quand :

la situation entre les salariés comparés n’est pas identique ; 

Il a à ce titre été reconnu dans un arrêt du 5 mai 2021 que les salariés d’une équipe de suppléance ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des salariés de l’équipe de semaine lorsque ceux-ci effectuent des heures de travail de nuit, de sorte que le principe d’égalité de traitement n’avait pas vocation à s’appliquer ;

l’inégalité de traitement est fondée sur des éléments objectifs et pertinents, appréciés par juges de manière concrète pour chaque situation ;

Ils n’ont ainsi pas admis que le statut de représentants du personnel puisse constituer une raison objective et pertinente permettant de bénéficier d’un taux de remboursement des indemnités kilométriques plus favorable (arrêt du 6 juillet 2011) mais il est en revanche accepté qu’une durée plus longue de préavis soit prévue pour des cadres car elle peut être justifiée par le temps plus long qu’ils mettent, par comparaison avec des employés, pour mettre en ordre les missions dont ils ont la charge (arrêt du 6 juin 2012) ;

l’inégalité de traitement est instaurée par un accord collectif. Elle bénéficie dans ce cas d’une présomption de légitimité et c’est au salarié de renverser cette présomption.

A l’occasion de plusieurs arrêts du 27 janvier 2015, la chambre sociale a en effet clairement énoncé que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

L’article 1218 du code civil dispose qu’il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, et dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Il en ressort trois critères constitutifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

La Cour de cassation se prononce ici sur la question de savoir si la crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19 permettait de caractériser le critère d’irrésistibilité.

En l’espèce, un pilote de ligne est engagé par contrat de travail à durée déterminée (CDD) en date du 28 janvier 2020 et à effet du 17 mars au 31 octobre 2020. À la suite du confinement général décidé le 16 mars 2020 sur le territoire français, empêchant les voyages aériens, l’employeur rompt le contrat de travail le 17 mars 2020 pour force majeure, comme cela est envisageable, puisque l’article L.1243-1 du code du travail permet la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée, par accord des parties et en cas de faute grave ou de force majeure.

Les juges du fond estimant que la crise sanitaire ne constitue pas une situation de force majeure justifiant la rupture du contrat de travail, l’employeur se pourvoit en Cour de cassation, devant laquelle il fait valoir que la propagation éclair de l’épidémie de Covid-19 en mars 2020 dans le monde et la fermeture soudaine des liaisons aéronautiques qui s’en est suivie constitue un événement extérieur, imprévisible lors de l’engagement du salarié et irrésistible dans son exécution, ce qui caractérise un évènement de force majeure.

La Cour de cassation, qui rejette son pourvoi, rappelle le principe selon lequel la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution. Elle estime donc que la force majeure de nature à justifier la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée n’est pas caractérisée dès lors que la mise en place de l’activité partielle ne rendait pas irrésistible la crise sanitaire.

► Cette solution est conforme à l’article 1218 du code civil qui vise les événements dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées et est intéressante à plusieurs égards. D’abord parce que le plus souvent la caractérisation du critère d’irrésistibilité consiste à s’assurer que l’événement en cause est indépendant de toute faute, négligence ou décision de celui qui l’invoque (arrêt du 23 mai 1979, en pièce jointe ; arrêt du 20 décembre 1989 ; arrêt du 23 avril 1997), ce qui n’est pas le cas dans cette espèce. Ensuite parce que sa portée est considérable dès lors qu’elle a vocation à s’appliquer à tout événement ouvrant droit à l’activité partielle (crise sanitaire, catastrophes naturelles, conflits armés…). 

Le code du travail prévoit que les délais de prescription prévus à l’article L. 1471-1 (deux ans pour l’exécution du contrat, 12 mois pour la rupture du contrat de travail) ne s’appliquent pas aux situations de harcèlement moral ou sexuel.

Dans ces situations, il faut appliquer le délai de prescription de droit commun de cinq ans, qui commence à courir à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (article 2224 du code civil).
Toutefois, lorsque l’action en nullité du licenciement a pour fondement la dénonciation de faits de harcèlement, mais que la lettre de licenciement évoque un comportement fautif du salarié, quel délai de prescription faut-il appliquer ? Le délai de prescription de 12 mois applicable en matière de rupture du contrat ? Ou celui de cinq ans applicable en matière de harcèlement ?
C’est à cette question que répond la Cour de cassation dans un arrêt du 9 octobre 2024.

Dans cette affaire, un salarié adresse un courrier à son employeur (le 8 septembre 2016) pour dénoncer des faits de harcèlement commis à son encontre depuis plusieurs années. L’employeur fait procéder à une enquête, puis convoque le salarié (par lettre du 22 septembre 2017) à un entretien en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire. Il finit par le licencier pour cause réelle et sérieuse le 18 octobre 2017.
Le salarié conteste son licenciement et saisit le conseil de prud’hommes le 29 janvier 2020, soutenant avoir été licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral. Il demande la nullité de son licenciement, sa réintégration, le paiement de ses salaires depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration et l’octroi de diverses sommes indemnitaires.
La cour d’appel rejette les demandes du salarié. Elle considère l’action en nullité du salarié prescrite. Elle applique, en effet, la prescription de 12 mois au litige en se fondant sur les motifs mentionnés dans la lettre de licenciement :

refus d’accomplir les tâches qui lui étaient confiées ;
insubordination ;
comportement agressif.

La chambre sociale, rappelant les textes applicables à l’espèce (articles L. 1471-1,  L. 1152-1, L. 1152-2 du code du travail et article 2224 du code du civil), estime que l’action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par cinq ans lorsqu’elle est fondée sur le harcèlement moral.
Ainsi, seul le fondement de l’action détermine le délai de prescription applicable.

Rappelons que le délai de prescription de cinq ans commence ainsi à courir à compter du dernier acte pouvant être constitutif d’un harcèlement. Ainsi, une salariée qui soutenait avoir été victime d’agissements de harcèlement moral après sa mise en arrêt de travail et demandait la nullité de son licenciement avait bien un délai de cinq ans pour saisir le conseil de prud’hommes à compter de la date de prononciation de son licenciement, peu important qu’elle se soit présentée avant cette date à l’inspection du travail pour indiquer avoir fait l’objet d’une forme de harcèlement moral sur son lieu de travail. La date de prononcé du licenciement constituait le dernier acte de l’auteur présumé des agissements de harcèlement (arrêt du 9 juin 2021). Il a également été admis que le point de départ du délai de prescription ne peut pas intervenir après la date de cessation du contrat de travail lorsque le dernier fait pouvant caractériser un agissement de harcèlement moral n’a été appris par le salarié qu’après son licenciement (arrêt du 19 avril 2023).

Il n’existe pas d’obligation pour un employeur, informé d’un possible harcèlement moral, de diligenter en interne une enquête. C’est ce qu’a confirmé la chambre sociale de la Cour de cassation le 12 juin 2024.

Cette clarification était nécessaire. Elle vient tordre le coup à une croyance largement répandue selon laquelle la seule mesure à mener en cas de dénonciation pour harcèlement moral serait l’enquête interne. Autrement dit, l’enquête serait systématique car obligatoire. Les arrêts souvent cités à l’appui de cette affirmation n’ont pourtant jamais posé cette règle (relire notamment arrêt du 29 juin 2011 ; arrêt du 27 novembre 2019). Comme l’écrit dans son rapport Madame la conseillère Ott au sujet de la jurisprudence en la matière : « notre chambre n’a pas pour autant consacré le principe d’une obligation d’un employeur, alerté d’un possible harcèlement moral, de diligenter en interne une enquête ».

Certes, l’existence ou non d’une enquête menée par l’employeur est pour les juges du fond un élément d’appréciation de la responsabilité éventuelle de l’employeur au regard de ses obligations en matière de harcèlement moral et plus généralement de sécurité (arrêt du 7 avril 2016). Certes encore, selon la jurisprudence de la chambre sociale, l’enquête interne participe des mesures immédiates propres à faire cesser le harcèlement (arrêt du 1er juin 2016).

Sans opérer un revirement de jurisprudence, cet arrêt du 12 juin dernier va autoriser un changement important des pratiques. En effet, là où beaucoup de praticiens se pensaient obligés de mener une enquête en présence d’une allégation de harcèlement moral, ces derniers vont retrouver un champ de réflexion et de décision pour choisir le meilleur moyen d’agir au vu des circonstances. 

Dans cette affaire, une directrice des ressources humaines licenciée avait sollicité des dommages-intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. La cour d’appel l’avait déboutée de sa demande au motif que  »Lorsque la salariée a fait appel à M. [J] au sujet des différents qui l’opposaient à Mme [I], ce dernier a pris position sur le sujet. Lorsqu’elle a demandé des éclaircissements sur son positionnement dans la nouvelle organisation le 16 août 2019, elle a obtenu une réponse de M. [O] le 19 août ». La directrice a alors formé un pourvoi et avancé à l’appui de celui-ci que l’employeur n’avait pris aucune mesure pour préserver sa santé et sa sécurité et n’avait pas non plus déclenché d’enquête afin de déterminer si les faits invoqués permettaient de caractériser une situation de harcèlement moral.

Son argumentation a été rejetée par la Cour de cassation, qui approuve la cour d’appel en ajoutant que « dans son appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel, qui a fait ressortir que l’employeur avait pris les mesures suffisantes de nature à préserver la santé et la sécurité de la salariée, a pu en déduire, nonobstant l’absence d’enquête interne, que celui-ci n’avait pas manqué à son obligation de sécurité ».

Ce faisant, la chambre sociale de la Cour de cassation énonce clairement que lorsqu’un salarié invoque une situation de harcèlement moral, l’enquête interne n’est pas une mesure obligatoire.

L’enquête est une mesures parmi d’autres propres à faire cesser le harcèlement ou à assurer l’obligation de sécurité, à côté d’autres mesures dont le choix appartient à l’employeur.

Pour rappel, en matière de harcèlement moral, comme en matière d’obligation de sécurité, l’employeur est tenu à une obligation de moyens renforcée. Autrement dit, il peut écarter sa responsabilité s’il établit s’être conformé aux prescriptions légales en matière de prévention des risques professionnels et avoir pris les mesures immédiates propres à faire cesser les faits de harcèlement lorsqu’il en a eu connaissance (arrêt du 25 novembre 2015 ; arrêt du 1er juin 2016 ; arrêt du 17 octobre 2018).

Ainsi, l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail lui impose de prendre des mesures préventives mais également de réagir par des mesures adéquates dès lors que des situations susceptibles d’affecter la santé ou la sécurité des salariés sont portées à sa connaissance.

Ce qui est attendu de l’employeur est de la réactivité et même de la proactivité. Dans l’espèce qui a donné lieu à l’arrêt du 12 juin 2024, les juges du fond avaient retenu que le directeur n’était pas resté inactif car il était intervenu à plusieurs reprises pour remédier aux difficultés mises en avant par la salariée. Son action avait consisté à prendre position dans le conflit qui opposait la salariée en difficulté à une collègue.

Les faits de cet arrêt sont intéressants car ils montrent que l’employeur est au coeur du choix des mesures à prendre en cas d’allégation de harcèlement moral.

Proactif, il aura choisi en amont de mener la politique de prévention du harcèlement et des risques psychosociaux dans leur ensemble qu’il aura déterminée (sensibilisation, formations, etc.).

Tenu aussi d’être réactif lorsqu’un salarié fait part d’une situation de souffrance au travail, il s’informera et analysera la situation de la façon la plus objective possible. Une fois informé de la nature des relations entre les salariés concernés, il pourra alors décider de mener une enquête interne remplissant toutes les conditions pour garantir le contradictoire, l’impartialité, la neutralité et l’établissement le plus complet des éléments probants.

Il pourra aussi décider de ne pas diligenter d’enquête interne en choisissant une démarche moins stigmatisante. En effet, si une allégation de harcèlement moral révèle une souffrance évidente de la part de son auteur, elle ne caractérise pas forcément un harcèlement moral au sens de la loi. Or, mener une enquête aggrave parfois la situation et peut se révéler contre-productive. Avant de prendre la décision de mener une enquête, il convient de considérer son impact sur la personne mise en cause, les collègues et la personne qui porte cette allégation. Lorsque l’enquête conclut que le harcèlement n’est pas caractérisé, l’état de santé mentale de la personne qui l’a allégué risque fort d’être aggravé. Il arrive même que cette dernière ne souhaite pas qu’une enquête interne soit menée, malgré les garanties prises. Parfois encore, la personne qui accuse de harcèlement est à son tour accusée de harcèlement. Aussi, au vu de la variété des situations et des motivations, l’employeur pourra-t-il parfois estimer qu’une enquête n’est pas la mesure adéquate, en tout cas dans l’immédiat, et décider de prendre d’autres mesures.

Dans le cas qui a donné lieu à l’arrêt commenté, l’action de l’employeur avait consisté à prendre position dans le conflit qui opposait la salariée en difficulté à une autre collègue. Il a choisi l’arbitrage managérial qui est un mode de gestion de conflits relationnels parmi d’autres.

Dans d’autres circonstances, l’employeur aurait pu aussi songer à proposer aux salariés en conflit l’intervention d’un médiateur. La médiation offre aux intéressés un espace pour exprimer leurs désaccords et leurs ressentis en toute sécurité. Cet échange encadré par le médiateur les incite à faire un constat partagé de leurs difficultés et à envisager des façons d’y remédier.

On notera aussi que toutes les mesures envisageables ne sont pas exclusives les unes des autres. Une décision managériale peut être suivie d’une médiation pour permettre aux salariés de prendre acte des changements et de s’adapter aux conséquences de cette décision. Une enquête interne concluant à l’absence de caractérisation de harcèlement pourra être suivie d’un arbitrage managérial, d’une médiation, d’un accompagnement individuel, etc.

Il convient d’analyser chaque situation de façon systémique pour choisir la meilleure stratégie. Celle-ci consiste en une réelle démarche, un processus d’accompagnement d’une situation incluant tous les salariés impactés (la personne plaignante, les collègues de l’équipe, le manager, la personne accusée). Cela passe bien sûr par le choix réfléchi non seulement des mesures au pluriel mais aussi des acteurs (internes ou externes) à mobiliser à chaque étape de ce parcours et, enfin, par le suivi du résultat des différentes actions menées. Certaines entreprises l’ont déjà bien compris et ont créé des cellules de recueil et de traitement des situations sensibles au travail. Dans cette cellule, l’employeur n’est pas seul et peut s’appuyer sur d’autres acteurs de la prévention (représentants du CSE, RH et acteurs externes de la prévention). Les salariés à qui est proposé ce parcours sont pleinement informés et accompagnés tout au long, quelles que soient les mesures choisies.

On l’aura compris, réagir systématiquement à une allégation de harcèlement moral par une enquête interne est une erreur stratégique qui, paradoxalement, peut éloigner l’employeur de son objectif de préservation efficace de la santé de ses salariés.

Un cadre sur trois dit avoir été témoin de blagues racistes au travail, et plus d’un cadre sur cinq dit avoir été témoin ou victime de discriminations raciales dans l’évolution de la carrière, selon le dernier baromètre du syndicat CGT des techniciens et cadres, l’Ugict (*).

L’enquête, réalisée tous les ans, met une nouvelle fois en évidence la charge de travail qui pèse sur les cadres : 

63 % des cadres déclarent travailler plus de 40 heures par semaine, et un sur quatre déclare travailler plus de 45 heures par semaine ;

82 % des cadres déclarent faire des heures supplémentaires, et régulièrement pour plus d’un cadre sur deux (51 %) ;

58 % des cadres faisant des heures supplémentaires ne les récupèrent pas sous forme de rémunération ou de repos, ce chiffre atteignant 83 % pour les cadres en forfait jours ; 

55 % des cadres estiment que le télétravail n’est toujours pas une pratique suffisamment encadrée et 6 cadres sur 10 estiment que le télétravail ne protège pas des durées excessives de travail et ne permet pas un réel droit à la déconnexion.  

Par ailleurs, l’Ugict souligne que de plus en plus de cadres déclarent leur confiance à l’égard des syndicats pour défendre leurs droits (34 % aujourd’hui – dont 49 % chez les jeunes – contre 17 % en 2012), et ce alors même que la proportion de cadres se disant en contradiction (52 %) avec les choix et pratiques réels de leur entreprise a progressé de trois points en un an. 

(*) Sondage en ligne effectué par Viavoice pour l’Ugict et Secafi du 9 au 20 septembre auprès de 1 000 cadres (méthode des quotas).