Sur le principe, est-il juridiquement possible de recruter en tant que salarié un prestataire ?

Nous parlons ici du cas d’un employeur qui recourt à un prestataire de service et qui souhaite ensuite embaucher ce dernier, en dehors de toute situation de transfert de marché. Deux hypothèses sont alors à distinguer :

le prestataire est un indépendant ou le dirigeant de sa propre structure juridique.

Ce peut être un entrepreneur individuel ou un gérant d’EURL/président de SASU par exemple. Dans cette configuration, et sauf disposition contractuelle contraire, rien ne s’y oppose dans les textes à ce que l’employeur le recrute. L’embauche se fera alors selon les règles de droit commun.

le prestataire est un salarié d’une société de service avec laquelle l’employeur avait contractualisé la réalisation d’une prestation.

Aucun texte général n’interdit non plus de recruter le salarié concerné mais il n’en reste pas moins que ce projet requiert la plus grande prudence. Parce que cela pourrait constituer un acte de concurrence déloyale en usant de manœuvres frauduleuses pour notamment détourner des savoirs faire tout d’abord, mais aussi car il y a un risque certain que l’employeur ne respecte pas des dispositions contractuelles qui pourraient s’opposer à cette embauche.

A quelles dispositions contractuelles l’employeur doit-il prêter attention s’il veut embaucher un prestataire déjà salarié ?

Dans le cas d’un prestataire salarié d’une société de service, les clauses de non-concurrence et de sollicitation, si elles existent, peuvent poser des difficultés. Si la première est présente dans le contrat de travail liant le salarié à la société de prestation de service, la seconde se trouve dans le contrat conclu entre les deux sociétés et elle a pour objet d’interdire le débauchage. La distinction entre ces deux clauses est alors essentielle puisque la seconde a précisément pour but d’éviter que le client n’embauche un salarié du prestataire.

Quels contours pour ces deux clauses donc ? Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juillet 2006 est éclairant en la matière. Dans cette affaire, des associés s’étaient partager l’activité de leur société en se réservant des zones d’influence et en faisant en sorte que ni eux ni les salariés ne puissent passer de l’une à l’autre. Des clauses de non-sollicitation et de non-concurrence avaient, dans ce but, été ajoutées dans les actes de cession de parts et les contrats de travail mais une ancienne salariée d’une des zones d’influence avait tout de même été embauchée dans une autre. Les juges du fond avaient retenu que si la clause de non-concurrence vise un secteur d’activité bien déterminé, la clause de non-sollicitation, qui n’en est qu’une variante ou une précision, ne peut s’appliquer que sur ces secteurs déterminés et sur les territoires réservés de sorte que, le second employeur exerçant son activité dans un lieu non visé par la clause de non-concurrence, il n’avait pas enfreint la clause de non-sollicitation. Ce raisonnement n’a pas été suivi par les juges de la Cour de cassation qui estiment eux que la clause de non-sollicitation « ne constitue pas une clause de non-concurrence dont elle n’est ni une variante, ni une précision ». En dissociant les deux, ils insistent sur le fait que, dans le cas de la clause de non-concurrence, l’obligation est à la charge du salarié, alors que dans le cas de la clause de non-sollicitation, elle est à la charge du client.

► Rappelons que même s’il faut différencier les deux, une clause de non-sollicitation peut, tout comme la clause de non-concurrence, causer un préjudice au salarié comme l’atteste par exemple un arrêt du 2 mars 2011. Constatant qu’un salarié n’avait pas pu être embauché pendant près d’un an et demi du fait de l’exécution d’une clause de non-sollicitation conclue entre son ancien employeur et la société cliente, la Cour de cassation a jugé que ladite clause avait porté atteinte à la liberté de travailler du salarié et que l’employeur devait en conséquence l’indemniser du préjudice subi via le paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts

Y a-t-il d’autres points sur lesquels il faut être vigilant lors du recrutement ?

Une fois que la problématique des clauses contractuelles en jeu a été résolue, deux autres questions pratiques peuvent notamment se poser. Concernant l’ancienneté en premier lieu, la période de prestation doit-elle être prise en compte si l’on embauche un prestataire de service ? Le code du travail ne prévoit pas une telle obligation. Cependant, si cette possibilité est envisagée, il faut tenir compte du fait qu’en cas de contentieux cela pourrait constituer un indice de l’existence non pas d’une prestation de service mais bien d’une relation salariale pendant cette période.

Concernant la période d’essai enfin, faut-il prendre en considération la période de prestation pour en déterminer la durée ? A nouveau, rien n’est indiqué dans les textes sur ce point. On peut toutefois rappeler que la durée de la période d’essai est librement fixée par les parties dans le contrat de travail, dans la limite de la durée maximale légale et des dispositions conventionnelles. En cas de contentieux, ce sera au juge d’apprécier la situation.

Les femmes sont toujours moins bien payées que les hommes en France, et cet écart ne se résorbe quasiment pas. C’est la conclusion de la dernière livraison de l’Apec sur les inégalités au travail, publiée hier. L’enquête explore quatre volets, les rémunérations, le déroulement de carrière, la conciliation des temps de vie ainsi que les comportements sexistes.

Aujourd’hui les femmes cadres gagnent en moyenne 6, 9 % de moins que leurs homologues masculins, à postes et profils identiques. C’est 1,6 point de moins qu’en 2015 où l’écart était de 8,5 % et 0,2 points de moins qu’en 2019 (7,1 %). L’inégalité entre hommes et femmes s’accentue avec l’âge : le différentiel atteint 11 % chez les cadres de plus de 55 ans, contre 3 % chez les moins de 35 ans. Or, les augmentations individuelles ne viennent pas compenser ce manque à gagner : en 2024, 54 % des femmes ont perçu un coup de pouce, contre 59 % pour les hommes.

Ce qui génère un sentiment d’injustice : une femme cadre sur deux estime ne pas être rémunérée équitablement. C’est neuf points de plus que les hommes.

Pour autant, les entreprises sont à la traîne sur ce sujet : seules 14 % des grandes entreprises et des ETI déclarent avoir mis en place des budgets spécifiques pour changer la donne (2 % pour les TPE et 5 % pour les PME).  

Évolution de l’écart de rémunération  » à profil identique »

2019
7,1 % (en faveur des hommes)
2020
7,7 %
2021
7,4 %
2022
7,1 %
2023
7,0 %
2024
6,9 %

(Source Apec)

(Source Apec)

Autre constat de l’Apec : les femmes sont à la peine sur l’évolution de carrière. Un tiers d’entre elles indiquent avoir été freinées dans leur vie professionnelle au cours des cinq dernières années. Le plafond de verre résiste : les rares femmes dirigeantes font toujours figure d’exceptions. Elles ne sont que 20 % à occuper un poste de direction générale. Dans le détail, 33 % exercent une responsabilité hiérarchique (46 % pour les hommes) ; 33 % animent une équipe sans avoir de responsabilité hiérarchique (contre 31 % pour les hommes) et 34 % n’ont aucune responsabilité hiérarchique, ni animation équipe (23 % pour les hommes).

Au cours des cinq dernières années avez-vous eu le sentiment d’avoir été freinée dans votre vie professionnelle du fait d’être une femme ?

(Source Apec)

59 % des femmes avouent avoir plus de difficultés à concilier les temps de vie, surtout lorsqu’elles ont de jeunes enfants ou lorsqu’elles occupent des postes de management. C’est 10 points de plus que les hommes.

De fait, les femmes prennent en charge plus de tâches domestiques – un temps qu’elles auraient pu consacrer à leur travail rémunéré. Par exemple, les mères sont presque systématiquement sollicitées pour s’occuper d’un enfant malade, note l’Apec. Cette porosité n’est pas sans incidence sur leur santé psychologique : 85 % des femmes disent que ce déséquilibre a des répercussions sur leur santé mentale (contre 77 % pour les hommes). Avec à la clef, « plus de stress », d’ »épuisement professionnel », une « fatigue intense » ou des « troubles de sommeil ».

Difficultés à concilier vie professionnelle/ vie personnelle

(Source Apec)

De plus, le sexisme n’a pas disparu au travail. Mains baladeuses, regards insistants, sifflements, blagues salaces… Quatre femmes sur 10 affirment être témoins de comportements sexistes, « en gestes ou en paroles », dans leur entreprise, au moins de temps en temps. Les entreprises n’ont-elles pas pris la mesure du problème ? La plupart des cadres ont été sensibilisés à la question, notamment dans les grandes entreprises, dans la foulée de la vague #Metoo. 51 % des managers des grandes entreprises ont suivi des actions de formation sur les pratiques discriminatoires, contre 28 % des responsables des PME et 13 % des TPE.

Part des cadres ayant été témoins de propos ou de comportements sexistes dans leur entreprise au moins de temps en temps

(Source Apec)

D’après le baromètre de l’évolution professionnelle, réalisé par Avenir Actifs, l’opérateur du service public Mon conseil en évolution professionnelle (Mon CEP), en partenariat avec l’Ifop, 69 % des salariés français envisagent une évolution professionnelle dans les deux prochaines années. Parmi les motivations, la rémunération arrive au premier rang de leurs priorités professionnelles. Un item en hausse de six points par rapport à 2023. La stabilité de l’emploi arrive en deuxième place : 65 % des personnes sondées souhaitent évoluer au sein de leur propre entreprise et 60 % dans le même secteur d’activité. « Les salariés partagent un besoin de sécurité qui se traduit par la priorité donnée à une évolution en interne, avec l’objectif de consolider leur position plutôt que d’initier des changements radicaux », indiquent les auteurs de l’étude.

L’irruption de l’intelligence artificielle (IA) et de la transition écologique dans le monde du travail n’est pas étrangère à leurs nouvelles attentes. Car cette nouvelle donne impactera, selon eux, fortement leur métier. Ainsi, près de 29 % des salariés identifient l’IA comme le facteur le plus susceptible de bouleverser leur métier. Un chiffre en augmentation de sept points par rapport à 2023. D’où la recherche de nouveaux défis mais en toute sécurité…

Pour être valable, une offre de reclassement préalable au licenciement économique doit être ferme. Elle ne peut pas porter sur un poste à créer et mal défini (arrêt du 23 juin 1998), ni être assortie d’une période probatoire ou d’une période d’adaptation, sans garantie d’attribution du poste au salarié menacé de licenciement (en ce sens, à propos du plan de reclassement prévu par un plan de sauvegarde de l’emploi, arrêt du 23 mars 2011 ; arrêt du 28 mars 2012).

Le reclassement ne peut pas non plus être subordonné au résultat d’un entretien de recrutement, comme en témoigne cette décision de la Cour de cassation. En l’espèce, l’entreprise avait engagé une procédure de licenciement économique avec plan de sauvegarde de l’emploi. Celui-ci prévoyait, notamment pour le reclassement dans les autres sociétés du groupe, que le salarié à reclasser devrait faire acte de candidature sur le(s) poste(s) proposé(s) et bénéficierait de l’organisation d’un entretien avec la structure proposant l’emploi à pourvoir. En cas de pluralité de candidatures sur un même poste, cette dernière fixerait les critères permettant de faire son choix parmi les candidats. La cour d’appel saisie du litige, ayant constaté que l’entreprise d’accueil pouvait éventuellement refuser la candidature d’un salarié à l’issue d’un entretien individuel, a considéré que ces offres de reclassement n’étaient pas valables. La Cour de cassation confirme cette analyse.

L’employeur est en droit de proposer un même poste à plusieurs salariés, dès lors qu’il est adapté à la situation de chacun (arrêt du 19 janvier 2011). Dans cette situation, il doit évidemment départager les candidats si plusieurs d’entre eux expriment leur intérêt pour l’offre de reclassement : il peut alors faire leur faire passer un entretien. En effet, il doit ’s’appuyer sur des critères objectifs pour faire son choix (en ce sens, arrêt du 11 mai 2022). Mais un tel entretien de recrutement ne peut pas être une étape obligatoire du processus de reclassement, les propositions de poste devant être concrètes et fermes. C’est ce que rappellent ici les juges : ils relèvent que l’entretien de recrutement n’avait pas pour objectif de départager les salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, mais faisait partie d’un processus de recrutement (voir également, a contrario, arrêt du 1er juillet 2020). Les licenciements prononcés sont donc jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Un salarié est mis à pied à titre conservatoire puis licencié pour faute grave pour être arrivé au travail près de deux heures en retard, alcoolisé, après avoir consommé de l’alcool dans le cadre d’une fête de famille. L’alcootest s’était d’ailleurs bien révélé positif. 

L’employeur justifiait sa décision au regard de son obligation de sécurité, le salarié travaillant sur une machine dangereuse. Par ailleurs, le règlement intérieur interdisait de pénétrer dans l’entreprise sous l’empire de l’alcool.

La cour d’appel avait toutefois écarté la faute grave, tenant compte de l’ancienneté du salarié. La Cour de cassation abonde dans le sens des juges du fond. « Si son état d’ébriété était avéré et rendait nécessaire son éviction de l’atelier, il s’agissait cependant d’un fait isolé, le salarié n’ayant aucun antécédent disciplinaire alors que son ancienneté était supérieure à dix années ». Dès lors, confirme-t-elle que « les faits ne rendaient pas impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et ne constituaient pas une faute grave ».

Dans une récente affaire, un salarié cesse de venir travailler et reçoit quelques jours après une lettre recommandée de son employeur lui demandant de justifier son absence et de reprendre son poste.

Le salarié, estimant avoir fait l’objet d’un licenciement verbal, saisit la justice pour obtenir une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur estime pour sa part que le salarié a démissionné.

La cour d’appel ne tranche pas le litige, estimant, au vu des pièces fournies par les deux parties, qu’elle n’est pas en mesure d’imputer la rupture à l’une ou l’autre d’entre elles. Il ne résulte desdites pièces « ni que le salarié ait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner, ni que l’employeur ait entendu rompre le contrat de travail du salarié ou même ait considéré que le contrat de travail était rompu du fait du salarié ».

► Rappelons que l’employeur ne peut pas licencier verbalement un salarié. Si le licenciement verbal est caractérisé, il a pour effet, malgré son irrégularité, de rompre le contrat (arrêt du 12 juin 2024) mais sera automatiquement considéré par les juges comme dépourvu de cause réelle et sérieuse (arrêt du 22 mai 2001). Quant à la démission, elle doit nécessairement être « claire et non équivoque ». Elle ne se présume pas, sauf en cas d’abandon de poste volontaire du salarié, mais la procédure dite de « présomption de démission », qui doit être enclenchée par l’employeur, n’est applicable que depuis le 19 avril 2023 (article L.1237-1-1 du code du travail). Or, les faits de l’espèce remontent à 2019. 

Elle est censurée par la Cour de cassation, qui rappelle qu’en vertu de l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et qu’il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. A partir du moment où salarié et employeur étaient d’accord pour admettre que le contrat avait été rompu et que chacun imputait à l’autre la responsabilité de la rupture, le juge devait prendre position sur l’imputabilité de cette rupture et en tirer les conséquences juridiques. L’arrêt est cassé et l’affaire est renvoyée devant une autre cour d’appel.