Quelles sont les règles générales applicables à la rupture de la période d’essai ?

La rupture de la période d’essai peut être à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Elle doit être notifiée à l’autre partie.

Un délai de prévenance doit être respecté dont la durée est fonction de la période de présence du salarié dans l’entreprise. Il s’agit d’une forme de préavis légal qui s’impose depuis le 27 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Il convient également de consulter votre convention collective nationale puisque nombre d’entre elles prévoient le respect d’un préavis en cas de rupture de la période d’essai.

Le délai de prévenance s’applique aux CDI mais également aux CDD dès lors que le contrat indique une période d’essai d’au moins une semaine (circulaire DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009, en pièce jointe).

Quelle est la durée légale du délai de prévenance ? 

L’article 1221-25 du code du travail fixe la durée du délai de prévenance en tenant compte de la durée de présence du salarié dans l’entreprise : 

jusqu’à huit jours de présence : le délai de prévenance est de 24 heures ; 
entre huit jours et une semaine de présence : le délai de prévenance est de 48 heures ; 
entre un et trois mois de présence :  le délai de prévenance est de deux semaines ; 
après trois mois : le délai de prévenance est d’un mois. 

► Exemple : un salarié est engagé avec une période d’essai de trois mois non renouvelable dont l’essai ne s’avère pas concluant. Il doit être prévenu deux semaines avant le terme du troisième mois. 

Le délai de prévenance peut-il permettre de prolonger la durée de la période d’essai ? 

Le délai de prévenance ne peut pas permettre de prolonger la durée de la période d’essai. Le code du travail (article L.1221-25) et l’administration (circulaire DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009) sont très clairs sur ce point. « La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance ». 

Dès lors, si la durée du de prévenance est plus longue que la durée de la période d’essai restant à courir, la fin de la période d’essai ne sera pas repoussée d’autant. L’employeur ne pourra pas demander au salarié de rester dans l’entreprise et d’exécuter le délai de prévenance jusqu’à son terme.

Un arrêt du 5 novembre 2014 confirme cette solution. Les juges décident que « la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance ; qu’il en résulte qu’en cas de rupture pendant la période d’essai, le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et au plus tard à l’expiration de la période d’essai ; que la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l’essai donne naissance à un nouveau contrat de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l’initiative de l’employeur que par un licenciement ».

L’employeur doit donc anticiper et veiller à inclure le délai de prévenance dans la période d’essai, et à notifier la rupture du contrat de travail suffisamment tôt avant la date d’expiration de la période d’essai afin de permettre au salarié d’exécuter le délai de prévenance.

► Exemple : lorsque la période d’essai est de trois mois, le délai de préavis de deux semaines. L’employeur doit informer le salarié au plus tard à l’issue de deux mois et demi et non à l’issue du troisième mois. 

Que doit faire l’employeur qui a tardé à prévenir le salarié ? 

L’employeur qui n’est plus en mesure de respecter le délai de prévenance, doit prendre soin de rompre la période d’essai avant son terme. A défaut la relation de travail se poursuivra au-delà du terme de la période d’essai et le CDI sera donc considéré comme définitivement conclu (cf arrêt du 5 novembre 2014 précité).

Le salarié sera alors en droit de réclamer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect du délai de prévenance ? 

La loi du 25 juin 2008 n’a pas prévu expressément de sanctions dans ce cas de figure. Comme le rappelle un arrêt du 23 janvier 2013, dans le cas où l’employeur met fin à la période d’essai avant son terme, « la rupture ne [s’analyse] pas en un licenciement, alors même que cet employeur n’avait pas respecté le délai de prévenance ». 

En revanche, l’employeur s’expose à une sanction financière qui compense pour le salarié la durée du délai de prévenance qui n’a pas pu être respectée. « Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise ». Cette disposition du code du travail (article L.1221-25) est issue de l’ordonnance du 26 juin 2014 sur la simplification et l’adaptation du droit du travail (voir également l‘arrêt du 16 septembre 2015).

Dans cette affaire, une salariée embauchée en CDI en mai 2019 en qualité d’analyste flux et conformité obtient, à l’issue de ses congés payés d’été 2020 passés au Canada, l’accord de son employeur pour télétravailler provisoirement depuis ce pays dans l’attente d’un nouveau vol retour, son vol initial ayant été annulé. Souhaitant s’installer définitivement au Canada, elle sollicite une rupture conventionnelle de son contrat de travail, qui lui est refusée, avant d’informer son employeur de son intention de démissionner avec une date de fin de contrat au 31 décembre 2020. La salariée est alors autorisée, dans l’attente de son départ et toujours de manière provisoire, à télétravailler depuis le Canada.

Puis, invoquant une situation financière difficile, la salariée demande à poursuivre son contrat de travail, toujours en télétravail, depuis le Canada jusqu’à la mi-février 2021. Malgré l’absence de réponse favorable, la salariée ne démissionne pas.

En parallèle, en octobre 2020, dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19, l’entreprise impose un télétravail total à l’ensemble de son personnel et autorise le télétravail depuis l’étranger à condition que le lieu de télétravail soit situé dans le même fuseau horaire que Paris à + /- 2 heures de décalage.

Début février 2021, l’employeur annonce le retour progressif en présentiel pour la fin du mois de février et demande à ses salariés à l’étranger de continuer à communiquer leur résidence provisoire à l’étranger, ce que la salariée ne fait pas.

Interrogée par son supérieur hiérarchique en mars 2021 sur son activité réduite en matinée, la salariée l’informe finalement qu’elle se trouve au Canada et demande à télétravailler en horaires décalés depuis ce pays. L’employeur refuse et lui demande de se présenter sur son lieu de travail une dizaine de jours plus tard, ce qu’elle ne fait pas.

La salariée est alors licenciée pour faute grave. Elle conteste son licenciement en saisissant le conseil de prud’hommes de Paris.

Ce dernier donne raison à l’employeur et retient la faute grave de la salariée. Pour ce faire, il s’appuie sur des arguments de deux ordres :

en premier lieu, et c’est là l’originalité et l’intérêt majeur de cette décision, il s’appuie sur les risques encourus par la société du fait de l’activité de la salariée sur le territoire canadien : les juges du fond relèvent en effet que cette activité s’exerçait sans aucune autorisation des autorités canadiennes et en violation des règles sur le règlement général sur la protection des données (RGPD) ;
en second lieu, il relève un certain nombre de faits qui constituent, de la part de la salariée, une violation des obligations résultant de son contrat de travail : le fait de ne pas avoir recueilli l’accord préalable de son employeur pour télétravailler depuis le Canada, d’avoir adopté une attitude déloyale en lui dissimulant ce télétravail depuis ce pays et de ne pas avoir repris son poste en présentiel malgré une mise en demeure en ce sens.

Quels sont les risques pour l’employeur visés par le conseil de prud’hommes de Paris ?

Il s’agit tout d’abord des règles de droit applicables au travail des étrangers dans le pays où s’exerce le télétravail. De nombreux pays exigent en effet que les travailleurs étrangers disposent d’une autorisation administrative pour exercer une activité sur leur sol. Le fait, pour l’employeur, de ne pas avoir demandé/obtenu cette autorisation peut l’exposer à des sanctions.

Il s’agit ensuite du non-respect des règles issues du RGPD. Ce règlement européen encadre, sur le territoire de l’Union européenne (UE), la protection des données utilisées par les travailleurs. La dissimulation d’une activité s’exerçant hors UE emporte un risque de non-conformité par l’employeur. En effet, les responsables de traitement peuvent transférer des données hors de l’UE à condition d’assurer un niveau de protection des données suffisant et approprié. Ils doivent encadrer ces transferts en utilisant les différents outils juridiques définis par le RGPD. Or, en l’espèce, l’employeur n’étant pas au courant du télétravail hors UE n’avait pas pu prendre les précautions nécessaires et on peut penser que la salariée, qui exerçait le métier d’analyste flux et conformité, manipulait des données personnelles de clients.

Enfin, bien que les juges du fond ne l’évoquent pas, il pourrait aussi y avoir d’autres risques, notamment en matière de sécurité sociale (règles d’affiliation, difficultés en cas d’accident du travail, etc.).

Même si les risques pour l’employeur soulevés dans cette affaire par les juges du fond sont réels, il faut faire attention à ne pas surestimer la portée de cette décision.

Tout d’abord, ces risques nous semblent circonscrits à une situation de télétravail régulier hors UE. En effet, le respect du RGPD s’applique sur tout le territoire de l’UE (il n’y a donc pas de problématique de transfert de données hors UE), et les travailleurs européens peuvent s’établir et travailler librement sur ce territoire.

Ensuite, il est difficile de savoir ce qui, dans les faits de l’espèce, a été décisif pour les juges du fond : quand bien même ils ont mis en avant les risques pour l’employeur dans la motivation de leur décision, on peut se demander si le seul comportement de la salariée (manquements évoqués ci-dessus) n’aurait pas suffi à retenir la faute grave ou, à tout le moins, une faute simple constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

► Dans tous les cas, on ne peut que conseiller aux employeurs d’encadrer très précisément les pratiques qu’ils autorisent ou non en matière de télétravail (possibilité de télétravailler depuis un autre lieu que le domicile ; information de l’employeur sur le lieu de télétravail ; possibilité ou non de télétravailler depuis l’étranger et, si oui, dans quelles conditions ; obligation de se rendre disponible pour revenir sur site dans un certain délai ; etc.).

L’employeur peut licencier pour inaptitude et impossibilité de reclassement un salarié déclaré inapte s’il justifie du refus par celui-ci d’un emploi proposé dans les conditions prévues à l’article L.1226-2 (inaptitude non professionnelle) ou L.1226-10 (inaptitude professionnelle) du code du travail et conforme aux préconisations du médecin du travail. Dans ce cas, l’obligation de reclassement est réputée satisfaite en application de l’article L.1226-2-1 ou L.1226-12 du code du travail (arrêt du 13 mars 2024 ; arrêt du 26 janvier 2022) .

Toutefois la Cour de cassation a toujours précisé que cette présomption ne joue que si l’obligation de reclassement a été exécutée loyalement (arrêt du 26 janvier 2022). Mais sur qui pèse la charge de la preuve du caractère loyal de la proposition de reclassement ? La Cour de cassation vient de répondre clairement que cette preuve incombe au salarié.

En l’espèce, un salarié contestait son licenciement pour inaptitude pour non-respect de l’obligation de reclassement. L’employeur lui avait proposé neuf postes au sein du groupe, conformes aux préconisations du médecin du travail mais tous éloignés géographiquement du domicile du salarié, raison pour laquelle celui-ci les avait refusés.

La cour d’appel lui fait droit après avoir relevé qu’il existait de nombreux autres postes à pourvoir et que la société ne produisait pas le registre unique du personnel de ses établissements situés en région Normandie. Elle en avait déduit qu’’à défaut de rapporter la preuve qu’il n’existait pas en Normandie de postes disponibles compatibles avec les qualifications et les capacités physiques restantes du salarié, l’employeur n’avait pas respecté son obligation de reclassement dans des conditions suffisamment loyales et sérieuses.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis. Elle considère que la cour d’appel a inversé la charge de la preuve en s’appuyant sur l’’article 1354 du code civil selon lequel « la présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d’en rapporter la preuve ».

Il en résulte que lorsque l’employeur a proposé un emploi conforme, l’obligation de recherche de reclassement est réputée satisfaite et il appartient au salarié de démontrer que cette proposition n’a pas été faite loyalement.

A titre d’exemples, l’obligation de reclassement est déloyale lorsque :

l’employeur propose certains postes préconisés par le médecin du travail mais pas celui qui avait été pourtant déjà occupé par le salarié, pour lequel il était demandeur et qui était disponible (arrêt du 26 janvier 2022) ;
l’employeur ne propose pas le poste en télétravail préconisé par le médecin du travail même si le télétravail n’était pas mis en place dans l’entreprise (arrêt du 29 mars 2023).

► En conséquence, le salarié aura tout intérêt à échanger avec le médecin du travail, ainsi qu’avec le CSE, s’il existe, sur ses desiderata sur le poste de reclassement pour orienter les recherches de reclassement de l’employeur. Si un tel poste est disponible, répond aux compétences du salarié et qu’il a été préconisé par le médecin du travail, l’employeur devra le proposer en priorité pour exécuter loyalement son obligation de reclassement. 

Quatre ans après la crise sanitaire, le télétravail s’est installé dans les entreprises : 67 % des cadres travaillent au moins un jour par semaine à distance et 49 % aimeraient le faire davantage, selon une étude de l’Apec, publiée hier. Pour la majorité d’entre eux, il ne s’agit pas d’une « option », mais d’un « acquis » : le retour en arrière n’est pas envisageable. D’ailleurs, 82 % des cols blancs seraient mécontents si leur entreprise supprimait l’accès au télétravail. Et près de la moitié (45 %) pourrait changer d’emploi. Une proportion qui monte à 57 % chez les moins de 35 ans.

Même si ce mode de travail peut aussi avoir des inconvénients pour leur évolution professionnelle, avec notammant la crainte de rater des informations importantes ; la difficulté à demander de l’aide aux collègues ou l’absence de visibilité vis-à-vis du manager qui « ne voit plus ou moins leur charge de travail ». 

A noter toutefois : le télétravail n’est pas universel, un cadre sur quatre travaille en présentiel par choix ou par obligation.