Tout CDD doit être établi par écrit et signé par le salarié, sous peine de requalification en CDI si celui-ci la demande. L’exigence d’une signature est une règle d’ordre public. Mais encore faut-il que l’absence de signature ne résulte pas de la mauvaise foi – voire d’une intention frauduleuse – de l’intéressé, auquel cas la demande de requalification risque d’être rejetée. 

Dans une affaire récente, un salarié en CDD avait refusé de signer un avenant de renouvellement proposé par l’employeur et dont il contestait le contenu, tout en continuant à travailler selon les conditions et jusqu’au terme prévus par ledit avenant. Il en avait ensuite demandé la requalification en CDI au motif, précisément, que le CDD s’était poursuivi sans que l’avenant ait été signé. Dans la mesure où il reconnaissait lui-même avoir refusé de le signer, les juges du fond estiment qu’il avait fait preuve de mauvaise foi en se prévalant de ce refus pour solliciter la requalification et rejettent sa demande. Mais la Cour de cassation, sans renier le principe, censure la cour d’appel, à laquelle elle reproche de n’avoir pas suffisamment caractérisé la mauvaise foi du salarié pour rendre sa décision.

En vertu de l’article L.5213-6 du code du travail, l’employeur doit prendre des mesures appropriées d’aménagements raisonnables pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserves que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L.5213-10 du même code. Le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d’une discrimination.

Dans un arrêt du 15 mai 2024, la Cour de cassation apporte des éclaircissements sur le régime probatoire applicable en cas de non-respect de ces obligations.

► Le rapporteur fait valoir que l’étude des arrêts d’appel sur ce sujet révèle une confusion sur cette question, les cours d’appel se fondant tantôt sur l’obligation de reclassement et tantôt sur la discrimination. Or, le mécanisme probatoire de ces deux notions, les sanctions et le contrôle qu’exerce la Cour de cassation dessus sont discincts.

Ainsi, la notice jointe à l’arrêt rappelle qu’il convient de distinguer ce qui relève du droit de l’inaptitude et de l’obligation de sécurité, le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement privant seulement le licenciement de cause réelle et sérieuse, et ce qui relève du droit de la discrimination, dont la sanction est la nullité du licenciement.

En l’espèce, une salariée reconnue en qualité de travailleur handicapé est licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Estimant avoir été discriminée car l’employeur n’a pas mis en place de mesures d’aménagements, elle saisit les tribunaux pour obtenir la nullité de son licenciement.

Les juges d’appel font droit à sa demande. Ils retiennent que la société n’a pas respecté les obligations de l’article L.5213-6 du code du travail, puisqu’elle n’a pas pris en compte le statut de travailleur handicapé et n’a proposé aucune mesure particulière à la salariée dans le cadre de la recherche de reclassement.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, reprochant à la cour de ne pas avoir appliqué le mécanisme probatoire de la discrimination issu de l’article L.1134-1 du code du travail. Elle en livre un mode d’emploi en deux temps pour les juges du fond saisis d’une action au titre de la discrimination en raison du handicap. Ceux-ci doivent ainsi :

en premier lieu, rechercher si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, tels que le refus, même implicite, de l’employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d’aménagements raisonnables, le cas échéant sollicitées par le salarié ou préconisées par le médecin du travail ou le comité social et économique, ou son refus d’accéder à la demande du salarié de saisir un organisme d’aide à l’emploi des travailleurs handicapés pour la recherche de telles mesures ;
en second lieu, rechercher si l’employeur démontre que son refus de prendre ces mesures est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap, tenant à l’impossibilité matérielle de prendre les mesures sollicitées ou préconisées ou au caractère disproportionné pour l’entreprise des charges consécutives à leur mise en oeuvre.

En conséquence, si le salarié décide de fonder son action sur la discrimination, il doit dans un premier temps présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, la seule qualité de travailleur handicapé ne constituant pas, à elle seule, un tel élément.

► La Cour de cassation avait déjà jugé dans une précédente affaire que si le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement a pour conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le fait que l’employeur refuse de prendre les mesures pour permettre au salarié de conserver son emploi, sans justifier de leur caractère disproportionné, caractérise une discrimination liée au handicap et entraîne la nullité du licenciement (arrêt du 3 juin 2020).

La loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (dite « DDADUE ») a notamment renforcé les obligations d’information de l’employeur vis-à-vis de ses salariés sur les éléments essentiels de la relation de travail. Une procédure spécifique a parallèlement été créée au bénéfice des salariés en cas de défaillance de l’employeur sur ce point. Cette loi a mis le droit interne en conformité avec la Directive (UE) 2019/1152 du 29 juin 2019, qui liste les informations à fournir, ainsi que leurs délais et supports de transmission. Si un grand nombre d’informations étaient déjà couramment transmises via divers supports (contrat de travail, DPAE, bulletin de salaire, CPF …), il a néanmoins fallu les compléter pour s’accorder avec la directive, qui en a étoffé la liste, et adapter les délais de transmission pour certaines d’entre elles (voir notre article).

Un décret du 30 octobre 2023 a donc fixé la liste des informations à transmettre ainsi que les délais et modalités de cette transmission. Rappelons que cette nouvelle obligation d’information s’applique pour les embauches effectuées à compter du 1er novembre 2023. Les salariés en poste à cette date et qui n’auraient pas reçu certaines informations peuvent les demander à tout moment à leur employeur, qui a alors sept jours calendaires pour les leur communiquer. 
Ce même décret du 30 octobre dernier renvoyait à un arrêté le soin de fixer des modèles de documents pour faciliter la mise en oeuvre de cette obligation (étant entendu que les employeurs ne devaient pas en attendre la publication pour se conformer aux nouvelles obligations). Cet arrêté a été publié au Journal officiel du 16 juin. Il comporte cinq annexes :

Annexe 1 : la liste des principales informations sur la relation de travail à fournir au salarié;
Annexe 2 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié au plus tard sept jours après la date d’embauche ;
Annexe 3 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié au plus tard 30 jours après la date d’embauche ;
Annexe 4 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié appelé à travailler à l’étranger ;
Annexe 5 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivré au salarié détaché à l’étranger.

Chaque modèle rappelle les dispositions légales et réglementaires applicables.

le salarié exerçant habituellement son activité professionnelle en France et appelé à travailler à l’étranger pour une durée supérieure à quatre semaines consécutives (article R. 1221-36 du code du travail). Les missions d’une durée égale ou inférieure à quatre semaines ne sont donc pas concernées ;
le salarié détaché dans le cadre d’une prestation de services européenne (envoi dans un autre État membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen, dans le cadre d’une prestation de services).

Il est acquis que lors du transfert d’un contrat de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, le salarié transféré continue de bénéficier des avantages résultant d’un engagement unilatéral ou des usages qui étaient en vigueur dans l’entreprise absorbée.

La différence de traitement susceptible de résulter de cette application entre les salariés de l’entreprise cédante, qui continuent à bénéficier de l’avantage existant chez leur ancien employeur, et ceux de l’entreprise cessionnaire qui ne bénéficient pas de cet avantage, est justifiée par l’obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur de maintenir les usages en vigueur au jour du transfert (arrêt du 30 mai 2018 et arrêt du 10 avril 2019).

Mais quand est-il dans l’hypothèse inverse ? Est-ce que le maintien légal au profit des salariés transférés, des usages et des engagements unilatéraux dont ils bénéficiaient chez le cédant permet au cessionnaire de refuser de leur d’appliquer les avantages résultant d’engagements unilatéraux ou d’usages en vigueur au sein de l’entreprise d’accueil ?

Non, répond la Cour de cassation dans deux arrêts du 22 mai 2024. Elle précise qu’en cas de transfert des contrats de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, le maintien des engagements unilatéraux et des usages en vigueur dans l’entreprise cédante ne peut priver les salariés dont le contrat de travail a été transféré des avantages plus favorables qui s’appliquent dans l’entreprise cessionnaire. La différence de traitement qui résulte de cette exclusion est injustifiée.

A l’origine des faits, des salariés bénéficient au sein de son entreprise d’un bonus au taux de 5 % mis en place par un engagement unilatéral de l’employeur. L’entreprise ayant fait l’objet d’une fusion-absorption, leur contrat de travail est transféré à la société absorbante. Cette entreprise accorde également à ses salariés un bonus « Corporate » mais à un taux de 12, 5 %. Les salariés transférés saisissent le conseil de prud’hommes de plusieurs demandes dont celle, en particulier, de rappel de bonus « Corporate » au taux de 12, 5 % pour l’année 2014.

Ils font valoir au soutien de cette demande :

que lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément du salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement ;
qu’en cas de transfert des contrats de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, si les salariés dont le contrat de travail a été transféré peuvent prétendre au maintien par leur nouvel employeur du bénéfice des engagements unilatéraux au jour du transfert, ils sont également en droit de bénéficier immédiatement des engagements unilatéraux en vigueur dans l’entreprise d’accueil dès lors qu’ils remplissent les conditions pour en bénéficier.

Les juges d’appel écartent leur demande. S’ils accordent aux salariés un rappel de bonus pour l’année 2014, ils en limitent, toutefois, le montant et retiennent comme base de calcul le taux de 5 % applicable dans la société d’origine des salariés et non le taux de 12,5 % applicable dans l’entreprise d’accueil comme le souhaitent les salariés transférés.

A cet égard, les juges retiennent que cette différence de traitement entre les salariés de la société absorbante et les salariés transférés est justifié par l’obligation légale faite à l’entreprise absorbante de maintenir au profit des salariés transférés les avantages dont ils bénéficiaient au sein de l’entreprise absorbée

Saisie par les salariés, la Cour de cassation censure le raisonnement des juges d’appel. Pour donner raison aux salariés, elle rappelle que si le nouvel employeur est légalement tenu de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail ou des usages en vigueur au jour du transfert, il ne peut refuser à ces mêmes salariés le bénéfice des avantages plus favorables résultant des engagements unilatéraux qui s’appliquent dans l’entreprise d’accueil.

Dès lors, le fait que le cessionnaire soit tenu de poursuivre l’application du bonus au taux de 5 % mis en place par le cédant ne peut priver les salariés du bénéfice d’un bonus au taux de 12,5 % mis en place par engagement unilatéral en vigueur chez le cessionnaire.

En d’autres termes, l’employeur ne peut pas considérer que dès lors que le salarié transféré continue à bénéficier des avantages de l’entreprise d’origine, il peut lui refuser le bénéfice des avantages de la société d’accueil.

Le droit et le coût du travail en France, et plus particulièrement la faible prévisibilité du coût d’un licenciement, constituent, pour les experts, un handicap concurrentiel majeur pour la place financière de Paris.

Les entreprises du secteur financier sont particulièrement impactées par la faible prévisibilité du coût d’un licenciement, compte tenu du caractère cyclique de leurs activités et de la structuration des rémunérations de certains de leurs personnels, avec une part fixe et une part variable. Le niveau des indemnités de départ très élevé demeure un obstacle dans les arbitrages internationaux sur la localisation des activités et un frein à la compétitivité de la place de Paris, s’agissant, de surcroît, de métiers financiers à très hautes rémunérations, d’emplois très mobiles et facilement délocalisables.

Dans le cadre de la loi Pacte de 2019, le législateur a apporté une première réponse à la problématique des licenciements dans le secteur financier, en excluant le « bonus récupérable » du calcul des indemnités de licenciement des preneurs de risques.

Le périmètre des preneurs de risques vient d’être étendu par la loi n° 2024-537 du 13 juin 2024 visant à « accroître le financement des entreprises et l’attractivité de la France ».

En outre, la base de calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse octroyée par le juge est plafonnée pour les seuls traders et leurs responsables directs.

Pour les licenciements notifiés à compter du 24 mai 2019, le « bonus récupérable » de certains salariés « preneurs de risques » travaillant dans un établissement de crédit, une société de financement ou une société de gestion de portefeuille n’est pas pris en compte dans le calcul des indemnités de licenciement (articles L.511-84-1 et L.533-22-2-3 du code monétaire et financier).

Le bonus récupérable correspond à la partie variable de la rémunération dont le versement peut être réduit ou donner lieu à restitution lorsque la personne concernée a méconnu les règles édictées par l’établissement financier en matière de prise de risque, notamment en raison de sa responsabilité dans des agissements ayant entraîné des pertes significatives pour l’établissement ou en cas de manquement aux obligations d’honorabilité et de compétence (articles L.511-84 et L.533-22-2 du code monétaire et financier).

Les indemnités de licenciement visées par cette restriction sont :

l’indemnité légale de licenciement (articles L.1234-9 du code du travail) ;
les indemnités dues au titre d’un licenciement abusif ou nul (articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail), y compris en cas de licenciement économique collectif (articles L.1235-11 et L.1235-16 du code du travail) ou à la suite d’une inaptitude d’origine professionnelle (article L.1226-15 du code du travail).

Les salariés visés par cette restriction sont les salariés qui, au regard de critères quantitatifs et qualitatifs fixés par le droit européen, ont une incidence significative sur le profil de risque de l’établissement ou l’entreprise qui les emploie (membres du personnel dénommés « preneurs de risques »).

Jusqu’à présent, les critères retenus pour définir ces « preneurs de risques » étaient ceux fixés par les articles 3 (critères qualitatifs) et 4 (critères quantitatifs) du règlement (UE) délégué 604/2014 du 4 mars 2014. Ce règlement n’étant plus en vigueur depuis le 25 mars 2021, les critères retenus pour définir les « preneurs de risques » concernés par la mesure sont désormais listés aux articles 5 et 6 du règlement (UE) délégué 2021/923 de la Commission du 25 mars 2021.

Cette substitution a pour effet d’élargir la liste des salariés du secteur financier pour lesquels le bonus récupérable est exclu de leurs indemnités de licenciement. En effet, les personnels exerçant des fonctions de direction dans le domaine des affaires publiques, de la solidité des politiques et des procédures comptables, de la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ou des accords d’externalisation sont désormais inclus dans la catégorie des « preneurs de risques », sous réserve de satisfaire aux critères quantitatifs.

Si les critères qualitatifs sont plus larges que ceux fixés dans le règlement de 2014, les critères quantitatifs sont plus restrictifs, notamment s’agissant de la rémunération. En effet, le salarié doit percevoir une rémunération totale égale ou supérieure à 750 000 euros au titre de l’exercice précédent (contre 500 000 euros auparavant) ou faire partie des 0,3 % des membres du personnel auxquels la rémunération totale la plus élevée a été accordée au cours de l’exercice précédent lorsque l’établissement compte 1 000 membres du personnel.

En cas de contentieux, si l’employeur ou le salarié refuse la réintégration proposée par le juge, celui-ci doit octroyer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour fixer le montant de cette indemnité, le juge doit respecter un barème, dit barème Macron, qui détermine des indemnités minimale et maximale (calculées en mois de salaire brut) en tenant compte de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise.

Le montant de la rémunération mensuelle prise en compte pour calculer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse des traders et de leurs responsables directs est désormais plafonné à un PASS (soit 46 368 euros en 2024) (articles L.511-84-1 modifié du code monétaire et financier).

► Exemple : un trader avec trois ans d’ancienneté licencié abusivement pourra percevoir une indemnité maximale de quatre mois de salaire brut, mais dans la limite de 185 472 euros (quatre fois le PASS).

Les salariés visés par cette restriction sont plus précisément les « salariés d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’une entreprise d’investissement ou d’une entreprise d’assurance ou de réassurance qui ont le pouvoir de prendre, d’approuver ou d’opposer leur veto à une décision portant sur des transactions du portefeuille de négociation ou qui dirigent directement un groupe de personnes ayant individuellement le pouvoir d’engager l’entreprise pour de telles transactions ».

Cette nouvelle disposition est applicable aux licenciements prononcés après le 14 juin 2024.

L’employeur peut-il utiliser les informations délivrées par un badge de télépéage pour prouver une faute du salarié ?

Le badge de télépéage évite au salarié de procéder à une avance des frais pour les dépenses de péage sur l’autoroute. L’employeur reçoit une facture détaillée des paiements opérés.

L’employeur qui souhaite pouvoir utiliser cet outil à des fins disciplinaires doit au préalable mettre en place des garanties. 

D’une part, la mise en place du procédé doit être justifiée et proportionnée. En application de l’article L.1121-1 du code du travail, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». 

D’autre part, le salarié doit être informé au préalable. « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance », indique l’article L.1222-4 du code du travail. 

Enfin, aux termes de l’article L.2312-38 du code du travail, le comité social et économique doit être « informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ».

L’employeur doit également respecter les prescriptions du RGPD dès lors qu’il établit un traitement de données personnelles. 

► Rappelons que depuis l’entrée en vigueur du RGPD il n’est plus nécessaire de procéder à une déclaration préalable de la mise en oeuvre d’un traitement de données personnelles. Il doit mettre en place un système d’auto-contrôle continu (analyse d’impact dans le respect des référentiels de la Cnil, définition des finalités du traitement, durée de conservation, information des salarié et de leurs droits sur leurs données personnelles, encadrement du transfert des données hors UE,…). L’entreprise doit également mettre en place un registre d’activité des traitements et, éventuellement, désigner un délégué à la protection des données personnelles (DPO).  

Que se passe-t-il si l’employeur ne respecte pas ces obligations ?

Si l’employeur ne consulte pas le CSE ou n’informe pas les salariés en amont de la mise en place d’un tel dispositif, la Cour de cassation considère qu’il s’agit d’un mode de preuve illicite. Dans un arrêt du 8 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi jugé que « constituent un moyen de preuve illicite les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la Cnil ». 

Il est donc en principe interdit à l’employeur (et au salarié) d’utiliser des éléments de preuve recueillis par un procédé illicite afin d’établir une faute du salarié.

L’employeur doit donc demeurer très vigilant sur la définition de la finalité du contrôle opéré. Il doit faire preuve d’exhaustivité et informer préalablement les salariés. Ainsi, dans un arrêt du 8 mars 2023, la Cour de cassation a jugé illicite l’utilisation, pour contrôler l’activité et les horaires de travail des salariés, de données de badgeage ayant pour seule finalité déclarée le contrôle des accès aux locaux ». 

L’employeur doit clairement exposer que le badge peut être utilisé pour : 

repérer l’utilisation frauduleuse qui peut en être faite à titre privé ; 

► Dans un arrêt du 3 mai 2016, la Cour de cassation a estimé que le licenciement d’un salarié pour utilisation frauduleuse d’un badge de télépéage procédait d’une cause réelle et sérieuse. 

contrôler le temps de travail du salarié.

Dans le cas contraire, il pourrait être opposé à l’employeur un détournement de finalité qui rendrait le moyen de preuve illicite.

► A noter que la Cour de cassation a infléchi sa jurisprudence en Assemblée plénière le 22 décembre 2023.

En présence d’un mode de preuve illicite, le juge doit procéder en trois étapes :

le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ;
il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié ;
enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi.