Très récemment et entre autres décisions brutales, l’administration Trump a adressé un courrier aux entreprises françaises en leur intimant d’abandonner leur politique diversité et inclusion (DEI) et toute forme de « discrimination positive ».
L’extraterritorialité du droit américain – ou plutôt sa tentative malheureuse à l’imposer – prend ici une forme inédite et s’étend à un champ nouveau : celui des politiques DEI d’entreprises françaises, à travers la volonté d’interdire, depuis Washington, un concept juridique américain – « l’affirmative action » – dont l’équivalent français, obéit à des logiques et finalités différentes.
La « discrimination positive », notion assez galvaudée, revient à privilégier ou favoriser un salarié en raison d’un critère prédéfini, tels que son genre, son origine sociale ou ethnique, etc., le plus souvent dans le cadre d’un recrutement ou de l’exécution de son contrat de travail. Ce principe a notamment été mis en œuvre dans le cadre de l’égalité femmes-hommes (accès aux conseils d’administration des grandes entreprises, Index égalité,…), ou l’obligation d’emploi des travailleurs dits handicapés.
D’une part, ces mesures ne constituent pas véritablement des mesures de discrimination, même dites positives, mais des ajustements qui permettent en réalité d’assurer l’effectivité de l’interdiction des discriminations. D’autre part, elles s’attaquent avant tout au champ du sexisme et validisme délaissant ceux des discriminations raciales et LGBTQIA+ qui ne bénéficient pas des mêmes mécanismes correcteurs imposés par le législateur.
Pourtant, l’interdiction de discriminer un salarié, sous quelque forme que ce soit, ne s’arrête pas au genre en France et inclut toute une série de motifs prohibés, allant de l’origine à l’orientation sexuelle en passant par l’identité de genre ou l’apparence physique : « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre… » (article L.1132-1 du code du travail).
Et parmi la liste des 24 motifs prohibés par le code du travail, la grande majorité concerne même directement ou indirectement les discriminations raciales et LGBTQIA+ !
C’est pour cette raison que les politiques DEI constituent des outils correcteurs indispensables pour permettre aux entreprises de se conformer effectivement à leurs obligations et s’assurer que leurs politiques respectent le principe d’interdiction des discriminations.
Aucun ou aucune salarié(e) en France ne se fait officiellement licencier parce qu’il ou elle est gay ou lesbienne, ni écarté(e) d’un processus de recrutement en raison de son nom ou de la couleur de sa peau – des situations bien souvent présentées comme de simples coïncidences ou justifiées par des considérations de compétence.
Or, ces discriminations sont constatées de façon plus pernicieuse, ce qui explique qu’en cas d’allégation de discriminations, la charge de la preuve est aménagée par rapport aux principes habituels de la procédure civile : le ou la salarié(e) ne supporte plus exclusivement la charge de démontrer les faits allégués mais cette charge est réduite à la production d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination.
Les sujets liés à la discrimination n’en restent pas moins opaques en l’absence de données objectives sur la population salariée d’une entreprise.
Cette absence de données donne souvent lieu à des échanges voire des contentieux longs et douloureux, à l’heure où l’employeur est tenu à une obligation renforcée de moyens pour assurer la sécurité physique et mentale des salariés, évaluée dans le cadre d’un nombre croissant d’enquêtes et autres audits de conformité et malgré une position hésitante de la Cour de la cassation sur ce point (arrêt du 2 mai 2024 ; arrêt du 12 juin 2024)
La prévention des risques en entreprises oblige les employeurs à des actions croissantes de prévention et à une réaction immédiate en cas de difficulté rencontrées, principalement en matière de harcèlement, mais également en matière de discrimination, notions liées par la multiplication des références au « harcèlement discriminatoire » (pour un exemple récent : arrêt du 14 mai 2025).
Or, les solutions collectant des données des salariés, y compris les données ethnoraciales et l’orientation sexuelle et pouvant identifier différentes formes de discrimination, permettent pourtant d’obtenir de nombreuses informations utiles pour lutter contre le racisme, répondre aux impératifs de lutte contre les discriminations (voir supra) et s’inscrire dans la logique de transparence issue de la directive européenne 2023/970 du 10 mai 2023.
Contrairement aux idées reçues, ce type de collecte de données est bien autorisé en France et les barrières qui subsistent au sein des entreprises sont davantage d’ordre culturel que juridique.
Mieux identifier les inégalités ou discriminations, les éventuels biais – conscients ou inconscients – à l’embauche ou dans le traitement de chaque salarié(e), l’exécution ou la rupture du contrat de travail, permet d’y répondre concrètement et avec précision à l’aide d’outils adéquats et efficaces.
La mesure de la diversité d’origine en entreprise permettrait ainsi de mieux ajuster, à titre préventif, les mesures mises en place par l’employeur dans le cadre des politiques DEI – par exemple au stade de l’embauche, mais également dans le cadre de l’exécution du contrat de travail – pour sensibiliser les salariés sur d’éventuels comportements discriminatoires et habituellement intraçables (micro-agression, etc.).
Les solutions sont nombreuses : mentorat, accompagnement extérieur, formation sur les biais ou microagressions, audits réguliers…
Enfin, cette amélioration des mesures et de la transparence permettrait aussi de gagner en sécurité juridique pour toutes les parties : partenaires, fournisseurs, clients et naturellement les salariés et les employeurs :
- pour les salariés : mieux informés sur la diversité d’origine et son éventuelle promotion chez son actuel ou futur employeur ;
- pour les employeurs : mieux informés dans une meilleure prédisposition pour mettre en place les mesures les plus efficaces et également se défendre en cas de contentieux le cas échéant.
La lettre de l’administration Trump, certes économiquement intimidante mais surtout inopportune, ne saurait faire oublier que les entreprises françaises ont, en vertu du droit national et européen, une responsabilité claire : prévenir les discriminations et garantir l’égalité de traitement. Ce devoir implique non seulement de ne pas céder aux pressions extérieures, mais aussi – et surtout – d’adopter une posture active, fondée sur la mesure, l’analyse et la mise en œuvre de politiques adaptées.
