Nous vous présentons, dans le tableau ci-après, la synthèse des solutions de la Cour de cassation rendues depuis septembre sur plusieurs points de la procédure applicable en cas d’inaptitude du salarié.

Les sénateurs ont adopté mercredi soir la proposition de loi relative au CDI aux fins d’employabilité et ce, dans les mêmes termes que l’Assemblée nationale. Le texte est donc définitivement adopté et devrait bientôt être promulgué. L’adoption à l’identique n’allait pas de soi car, entre son adoption à l’Assemblée nationale et son examen au Sénat, l’Inspection générale des affaires sociales (Igas) avait fini par publier son rapport datant de juillet 2023, dans lequel elle désapprouve la poursuite de l’expérimentation du CDIE, tout du moins avec un cadre juridique identique, et le risque de concurrence et de sédimentation des dispositifs au sein du marché de l’emploi.

Conscient de disposer d’un nouvel atout dans sa manche, le secteur de l’intérim n’a pas manqué d’intervenir dans le débat et a envoyé un communiqué mercredi matin avant l’examen de la proposition de loi en séance publique au Sénat. Les partenaires sociaux du secteur ont même adressé une lettre paritaire datée, du 4 novembre (en pièce jointe), aux sénateurs signée par la fédération patronale, Prism’emploi, et les syndicats de la branche dans laquelle ils alertent sur les risques du CDIE : soustraction aux motifs du travail temporaire, moindre protection sociale pour les bénéficiaires déjà précaires et caractère lacunaire de son cadre juridique, notamment sur le terrain de la santé et de la sécurité.

Afin de limiter les potentiels effets indésirables du CDIE, les partenaires sociaux avaient proposé des amendements, à défaut d’obtenir la fin définitive de ce dispositif. En vain. Aucun des amendements proposés n’a été adopté notamment celui visant à limiter la nouvelle expérimentation à deux ans.

Interrogée avant l’examen du texte en séance publique, la rapporteure du texte, Frédérique Puissat, sénatrice LR de l’Isère, nous avait fait part de sa détermination à faire voter le texte en l’état, ne souhaitant pas « se priver de 5 000 emplois [nombre de contrats conclus entre 2018 et 2023] qui ne coûtent rien à l’Etat ». Elle reconnait toutefois que « le débat n’est pas épuisé » et pourrait se rouvrir « lorsqu’on ouvrira un deuxième débat sur l’emploi ». 

Une nouvelle expérimentation de quatre ans est donc lancée. Elle démarrera à compter de la promulgation de la loi.

L’un des objectifs est de mieux cibler les publics éloignés de l’emploi en resserrant les conditions d’éligibilité.

Ainsi seront éligibles : 

• les demandeurs d’emploi inscrits sur les listes de France Travail depuis au moins 12 mois (contre six mois actuellement) ; 
• les personnes âgées de plus de 55 ans (et non plus de 50 ans) inscrites sur les listes de France Travail depuis au moins six mois ; 
• les jeunes de moins de 26 ans ayant une formation ayant une formation infra bac et inscrites sur les listes de France Travail ; 
• les bénéficiaires des minima sociaux ; 
• les personnes en situation de handicap.

► A noter : les contrats conclus avant le 31 décembre 2023 resteront régis par la loi dans sa version antérieure.

Le texte renforce par ailleurs les droits de tous les salariés mis à disposition dans le cadre d’un contrat de travail à temps partagé – CDIE ou non – et embauchés par l’entreprise utilisatrice. 

Les salariés pourront rompre ainsi leur contrat de travail à temps partagé sans préavis si l’embauche dans l’entreprise se fait à l’issue d’une mission. L’ETTP ne sera pas tenu de lui verser une indemnité compensatrice.

En outre, la durée des missions préalablement accomplies dans l’entreprise sera prise en compte, dans une limite de trois mois, pour le calcul de l’ancienneté du salarié et pour celle de la période d’essai prévue par le nouveau contrat de travail, alignant ainsi le régime du CDIE sur celui du CDII.

Certes, les chiffres 2023 du télétravail publiés par la Dares montrent une stabilisation par rapport à une année 2021 encore fortement marquée par la crise sanitaire. La pratique intensive du télétravail trois jours ou plus par semaine s’est en effet régulée, passant de 18 % en 2021 à 5 % en 2023. Malgré la fin de la pandémie, le télétravail est non seulement entré dans les mœurs mais demeure un mode d’exercice plébiscité par les salariés, en particulier quand ils en bénéficient déjà occasionnellement. Cette poussée du télétravail est portée par les cadres et a tendance à se féminiser.

Selon la Dares, en 2023, un tiers des salariés souhaitent commencer ou poursuivre le télétravail, une proportion importante qui confirme les tendances observées également par l’Agence pour l’emploi des cadres selon laquelle le travail hybride est devenu la norme. Ainsi, si le télétravail ne concernait que 9 % des salariés en 2019, il est trois fois plus pratiqué en 2023. Après le boom des années 2020 et 2021 lié à la crise sanitaire qui voyait les salariés télétravailleurs atteindre 42 % des effectifs, la pratique a reflué en 2023 autour de 31 %. L’intensité du télétravail s’est également réduite : en 2023, seulement 5 % des salariés le pratiquent trois jours ou plus par semaine.

Le télétravail est en tout cas apprécié par ceux qui le pratiquent déjà un jour par semaine : la proportion de personnes qui souhaitent télétravailler davantage est passée de 14 % à 44 % entre 2021 et 2023. Par ailleurs, selon la Dares, le télétravail est souhaité par plus d’un travailleur sur dix qui n’en dispose pas.

Ajoutons que parmi ces non-télétravailleurs, la moitié des cadres jugent leur poste inadapté au télétravail, alors que cela concerne la quasi-totalité des ouvriers. Au global, la proportion de salariés jugeant leur poste non-télétravaillable est cependant restée stable, passant de 57 % en 2021 à 60 % en 2023.

Si la nette hausse du télétravail entre 2019 et 2021 a concerné toutes les catégories socio-professionnelles, les cadres et les professions intermédiaires y contribuent le plus, à hauteur de 8 et 9 points, contre 4 points pour les professions intermédiaires et 1 point pour les employés et ouvriers. En revanche, le reflux de la pratique entre 2021 et 2023 a été porté davantage par ces deux dernières catégories. Ainsi, « le télétravail se stabilise à un niveau élevé pour 65 % des cadres qui contribuent positivement à l’évolution de l’ensemble (+ 2 points) du fait de leur poids dans l’emploi salarié », analyse la Dares. Cet « effet de structure » maintient un faible niveau de télétravail chez les ouvriers.

La direction statistique du ministère observe également une « forte féminisation » du télétravail. Alors qu’elles étaient minoritaires en 2019 (43 %), les femmes représentent 51 % des télétravailleurs en 2023. A l’inverse, la proportion d’hommes s’est réduite sur les mêmes années, passant de 57 % en 2019 à 49 % en 2023.

On retrouve également un forte part de métiers intellectuels parmi les télétravailleurs : ingénieurs en informatique (43 % en 2019, 91 % en 2023), cadres des services administratifs (32 % en 2019, 70 % en 2023), cadres commerciaux (37 % en 2019, 79 % en 2023) ou encore techniciens de services administratifs (16 % en 2019, 69 % en 2023). En conséquence, le niveau de diplôme des télétravailleurs est élevé et cette tendance est stable entre 2019 et 2023 : la majorité est titulaire d’un diplôme bac + 2 à bac + 4 (41 %) ou bac + 5 et plus (45 %).

Comparés aux salariés sur site, les télétravailleurs se plaignent moins de manquer de moyens matériels selon la Dares. Leur situation tend au contraire à s’améliorer entre 2021 et 2023, 75 % des télétravailleurs disposant d’outils numériques pour une durée quotidienne supérieure à 7 heures. Cependant, les femmes sont plus nombreuses que les hommes à déplorer d’une insuffisance ou d’une inadaptation de moyens, à hauteur de 16 % contre 12 % des hommes.

En revanche, la Dares révèle un chiffre inquiétant : si 86 % des télétravailleurs ne bénéficiaient pas de compensation financière en 2021, cette proportion demeure élevée (61 %) en 2023.

Après le refus d’homologation d’une rupture conventionnelle, et pour gagner du temps, il peut – selon le motif de refus – être tentant pour l’employeur de modifier la convention de rupture et de la soumettre à nouveau et sans délai à l’administration.  Un tel réflexe est pourtant à proscrire car il méconnaît la procédure protectrice spécifique à la rupture conventionnelle. 

En l’espèce, une convention de rupture est refusée par l’administration. Les points posant problème étant le montant de l’indemnité de rupture et la date envisagée de la rupture du contrat, l’employeur apporte les corrections nécessaires pour la rendre conforme et retourne le formulaire de rupture conventionnelle 10 jours après le refus initial. 

La convention est, cette fois, homologuée mais le salarié engage une action en nullité : il affirme ne pas avoir été informé des modifications faites par l’employeur et ne pas avoir bénéficié d’un nouveau délai de rétractation. L’affaire est portée devant la Cour de cassation qui lui donne raison. Elle rappelle qu’une partie à une convention de rupture du contrat de travail ne peut en demander l’homologation à l’autorité administrative avant l’expiration du délai de rétractation de 15 jours. Cette règle s’applique pour chaque demande faite. A défaut, la convention encourt la nullité

Selon l’article L.1233-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, avant de licencier un salarié pour motif économique, l’employeur doit mettre en œuvre tous les efforts de formation et d’adaptation et lui faire des offres de reclassement sur des emplois disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe.

Ces offres écrites précisent l’intitulé du poste et son descriptif, le nom de l’employeur, la nature du contrat de travail, la localisation du poste, le niveau de rémunération et la classification du poste pour permettre au salarié d’apprécier les caractéristiques des postes et se prononcer en connaissance de cause (article D.1233-2-1 du code du travail).

Ces mentions sont-elles toutes obligatoires ou bien l’une ou l’autre peut être facultative ? C’est à cette question que répond la Cour de cassation dans un arrêt du 23 octobre 2024. Elle décide qu’à défaut de l’une de ces mentions, l’offre est imprécise, ce qui caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

A l’origine des faits, après avoir adhéré à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP), une salariée conteste le bien-fondé de son licenciement pour motif économique.

Elle soutient que l’offre de reclassement qui lui a été proposé et qui mentionnait uniquement « un poste de magasinière à [Localité 3] avec reprise de votre ancienneté et au même niveau de rémunération » n’était pas précise faute de contenir toutes les informations prévues par l’article D.1233-2-1 du code du travail. 

La cour d’appel lui donne gain de cause. Elle constate que l’offre n’indiquait ni l’adresse de l’entreprise, ni son activité, ni la classification du poste. Elle juge, par ailleurs, la seule mention « au même niveau de rémunération » très insuffisante pour permettre à la salariée de répondre valablement à cette offre.

L’employeur conteste l’analyse des juges du fond et forme un pourvoi en cassation. Selon lui, l’article D.1233-2-1 du code du travail n’exige pas que soient précisées au salarié l’activité et l’adresse de l’entreprise au sein de laquelle le poste de reclassement est proposé. Plus précisément, selon lui, dès lors que le poste et le niveau de rémunération proposé sont précisés, l’absence de mention du nom de l’employeur et de la classification du poste ne constitue qu’une irrégularité de procédure ne suffisant pas, en soi, à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il ajoute, par ailleurs, que la salariée n’a, dans son courrier de refus de l’offre, émis aucune réserve ni demande de précision des caractéristiques du poste proposé. Ce qui, selon lui, prouve qu’elle s’estimait suffisamment informée pour pouvoir décliner l’offre.

La Cour de cassation écarte les arguments de l’employeur. Elle considère que l’absence d’une des mentions figurant à l’article D.1233-2-1, rend l’offre de reclassement imprécise, ce qui caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, dès lors que les juges d’appel ont constaté que l’offre de reclassement adressée à la salariée ne comportait ni le nom de l’employeur ni la classification du poste ni la nature du contrat de travail, ils ont pu valablement en déduire, que l’employeur n’avait pas accompli avec la loyauté nécessaire son obligation de reclassement, se contentant d’une offre de reclassement imprécise et formelle, ce dont il résultait que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.