Dans une décision du 12 avril 2024, le Conseil d’Etat valide la prise en compte des mobilités professionnelles et géographiques des salariés pour apprécier leurs qualités professionnelles, pour autant que ces éléments ne soient pas discriminatoires, y compris de manière indirecte.

Conformément aux dispositions du code du travail, l’employeur qui procède à un licenciement économique, qu’il soit individuel ou collectif, doit appliquer des critères d’ordre de licenciement permettant de désigner, dans une catégorie professionnelle concernée, les salariés susceptibles d’être licenciés. Ces critères sont définis par l’article L.1233-5 du code du travail et sont les suivants : les charges de famille, l’ancienneté, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile et les qualités professionnelles.

En cas de PSE, les critères sont, soit négociés et déterminés dans un accord majoritaire, soit définis dans un document unilatéral alors soumis au contrôle et à l’homologation de l’administration.

La jurisprudence du Conseil d’Etat a affiné les contours de ce contrôle sur les dernières années. Ainsi, l’administration doit notamment s’assurer :

de la prise en considération des quatre critères légaux au minimum (1) ; 
qu’aucun d’entre eux n’est neutralisé, ce qui serait notamment le cas si la même pondération était appliquée à l’ensemble des salariés (2) ; 
que la mise en œuvre des critères d’ordre n’est ni discriminatoire ni de nature à cibler certains salariés (3).

Si la définition et l’application des trois premiers critères n’appelle pas de difficulté particulière, la notion de « qualités professionnelles » est quant à elle difficile à appréhender car étant le critère le plus subjectif, donnant lieu à le plus de contestations.

En présence d’un dispositif d’évaluation des salariés mis en place dans l’entreprise, il est vivement recommandé, voire obligatoire, de se fonder sur ce dispositif (sous réserve de son caractère exploitable et non discriminatoire). Or, dès lors qu’il n’existe aucune obligation légale d’évaluer fréquemment ses salariés, beaucoup d’employeurs ne disposent pas, avant la mise en place des licenciements économiques, de tels dispositifs.  

Le choix de la méthode d’évaluation des qualités professionnelles est alors délicat. La jurisprudence le rappelle régulièrement. Ainsi, ne repose sur aucun élément objectif, la production d’attestations de supérieurs hiérarchiques pour justifier des qualités professionnelles des salariés (4). A l’inverse, dans une entreprise dépourvue de tout système d’évaluation des salariés, l’utilisation « d’un indicateur tiré du montant des primes d’assiduité versées par l’entreprise, corrigé des variations liées aux motifs légaux d’absence » a été admise par le Conseil d’Etat (5) ; de même que la prise en compte des absences injustifiées au cours des 12 derniers mois (6).

L’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2024 donne de nouvelles pistes de réflexion pour les employeurs qui sont particulièrement éclairantes. 

En l’espèce, l’employeur avait apprécié les qualités professionnelles des salariés en fonction de leur catégorie : pour les cadres, elles étaient appréciées sur la base des évaluations professionnelles des deux années précédentes. Pour les non-cadres et catégories mixtes, elles étaient appréciées « en fonction du nombre de mobilités géographiques et/ou fonctionnelles des salariés, réalisées dans l’entreprise ».

Tout d’abord, le Conseil d’Etat confirme qu’un seul élément peut être pris en compte pour l’appréciation des qualités professionnelles. Si ce principe semblait déjà implicitement admis par la jurisprudence antérieure, une telle formulation met fin à tout questionnement à ce titre.

Ensuite, c’est sur la prise en compte de la mobilité des salariés comme élément d’appréciation des qualités professionnelles que le Conseil d’Etat s’est penché. En l’espèce, le CSE considérait que ces éléments étaient sans rapport avec l’objet du critère de qualités professionnelles, et caractérisaient surtout une discrimination indirecte en raison des activités syndicales ou de la situation de famille de certains salariés. Le Conseil d’Etat ne retient pas ces arguments en précisant que :

la prise en compte de la mobilité « n’est, par elle-même, pas insusceptible de rendre compte de qualités professionnelles » et démontre la faculté d’adaptation des salariés ;
le CSE ne rapportait pas la preuve d’éléments concrets laissant supposer l’existence d’une discrimination quelconque, en s’en tenant uniquement à une « argumentation générale » ne permettant pas de démontrer « que certains de ces salariés seraient ou auraient été dans une situation faisant obstacle à la réalisation d’une mobilité ».

Autre intérêt de l’arrêt, Le Conseil d’Etat rappelle que l’administration n’a pas à contrôler les modalités d’application des critères d’ordre des licenciements au stade des licenciements individuels, ce contrôle appartient uniquement au juge judiciaire qui serait saisi par la suite.

Grace à cet arrêt, il y a fort à parier que les employeurs prendront désormais largement en compte la mobilité des salariés dans le cadre de l’évaluation des qualités professionnels des salariés. Pourrait-on aller jusqu’à prendre en considération la mobilité acceptée par les salariés dans le cadre d’un PSE comportant un volet préalable de mobilité interne volontaire ? L’arrêt ne nous le dit pas. En tout état de cause, il convient d’être toujours particulièrement vigilant dans le choix des éléments d’appréciation des qualités professionnelles afin d’éviter notamment tout critère qui pourrait être qualifié de discriminatoire.

(1) Conseil d’Etat, 1er février 2017.

(2) Conseil d’Etat, 31 ocotobre 2023, n°456332 et 456091.

(3) Décisions précitées.

(4) Arrêt du 28 mai 2015.

(5) Conseil d’Etat, 25 mai 2019.

(6) Conseil d’Etat, 3 octobre 2023

Il s’agit de l’un des tous premiers jugements rendus sur la transidentité en entreprise. Le conseil de prud’hommes d’Angers a publié le 24 juin 2024 un jugement important dans une affaire de discrimination liée au genre. Une salariée transgenre, employée par une enseigne de restauration collective, estimait être victime de discrimination et de harcèlement moral à la suite de son changement de genre. 

Les juges estiment « incontestable » le fait que la salariée « a subi une discrimination liée à son genre ». Ils en veulent pour preuve que la salariée a subi des « réprobations de la part de certains membres du personnel de la hiérarchie » à la suite de sa « nouvelle apparence conforme à son sentiment d’appartenance à un sexe différent de celui de sa naissance ». Ces derniers lui ont interdit l’utilisation de son nouveau prénom, lui ont fait des remarques et lui ont donné des consignes sur son maquillage, « sans que des raisons objectives liées à la nature de la tâche relatives à son poste de travail ne les justifient pleinement », souligne la salariée. La salariée invoque par ailleurs des « restrictions apportées à l’expression de sa revendication de genre ».

► La société s’abritait notamment derrière le code civil pour refuser d’utiliser le nouveau prénom de la salariée, arguant du fait que l’identité d’une personne est immuable. Argumentation rejetée par les juges, la loi ayant évolué et permettant de demander un changement de prénom, notamment dans les situations de transidentité.

Les juges reconnaissent également l’existence d’un harcèlement moral au regard des éléments apportés par la salariée et l’absence suffisante de justification de la part de l’employeur. Un tel grief est bien caractérisé dès lors qu’a été créée « une situation généralisée ayant pour effet de dégrader la santé psychique de [la salariée] même s’il est possible de constater que les atteintes à la personnalité de la demanderesse ont pu avoir été le fait de comportements individuels non-intentionnels de la hiérarchie. En effet, les maladresses invoquées par l’employeur devant la transformation physique [de la salariée] qui a pris une apparence différente de son genre originel, si elles n’ont été provoquées que par la difficulté de gérer cette nouveauté, ont entraîné indubitablement des conséquences très négatives sur la santé mentale de la requérante ».

Dès lors, le conseil de prud’hommes prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, l’employeur étant condamné à verser à la salariée 7 000 de dommages et intérêt au titre du préjudice subi par la salariée. 

Tout CDD doit être établi par écrit et signé par le salarié, sous peine de requalification en CDI si celui-ci la demande. L’exigence d’une signature est une règle d’ordre public. Mais encore faut-il que l’absence de signature ne résulte pas de la mauvaise foi – voire d’une intention frauduleuse – de l’intéressé, auquel cas la demande de requalification risque d’être rejetée. 

Dans une affaire récente, un salarié en CDD avait refusé de signer un avenant de renouvellement proposé par l’employeur et dont il contestait le contenu, tout en continuant à travailler selon les conditions et jusqu’au terme prévus par ledit avenant. Il en avait ensuite demandé la requalification en CDI au motif, précisément, que le CDD s’était poursuivi sans que l’avenant ait été signé. Dans la mesure où il reconnaissait lui-même avoir refusé de le signer, les juges du fond estiment qu’il avait fait preuve de mauvaise foi en se prévalant de ce refus pour solliciter la requalification et rejettent sa demande. Mais la Cour de cassation, sans renier le principe, censure la cour d’appel, à laquelle elle reproche de n’avoir pas suffisamment caractérisé la mauvaise foi du salarié pour rendre sa décision.

En vertu de l’article L.5213-6 du code du travail, l’employeur doit prendre des mesures appropriées d’aménagements raisonnables pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserves que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L.5213-10 du même code. Le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d’une discrimination.

Dans un arrêt du 15 mai 2024, la Cour de cassation apporte des éclaircissements sur le régime probatoire applicable en cas de non-respect de ces obligations.

► Le rapporteur fait valoir que l’étude des arrêts d’appel sur ce sujet révèle une confusion sur cette question, les cours d’appel se fondant tantôt sur l’obligation de reclassement et tantôt sur la discrimination. Or, le mécanisme probatoire de ces deux notions, les sanctions et le contrôle qu’exerce la Cour de cassation dessus sont discincts.

Ainsi, la notice jointe à l’arrêt rappelle qu’il convient de distinguer ce qui relève du droit de l’inaptitude et de l’obligation de sécurité, le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement privant seulement le licenciement de cause réelle et sérieuse, et ce qui relève du droit de la discrimination, dont la sanction est la nullité du licenciement.

En l’espèce, une salariée reconnue en qualité de travailleur handicapé est licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Estimant avoir été discriminée car l’employeur n’a pas mis en place de mesures d’aménagements, elle saisit les tribunaux pour obtenir la nullité de son licenciement.

Les juges d’appel font droit à sa demande. Ils retiennent que la société n’a pas respecté les obligations de l’article L.5213-6 du code du travail, puisqu’elle n’a pas pris en compte le statut de travailleur handicapé et n’a proposé aucune mesure particulière à la salariée dans le cadre de la recherche de reclassement.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, reprochant à la cour de ne pas avoir appliqué le mécanisme probatoire de la discrimination issu de l’article L.1134-1 du code du travail. Elle en livre un mode d’emploi en deux temps pour les juges du fond saisis d’une action au titre de la discrimination en raison du handicap. Ceux-ci doivent ainsi :

en premier lieu, rechercher si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, tels que le refus, même implicite, de l’employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d’aménagements raisonnables, le cas échéant sollicitées par le salarié ou préconisées par le médecin du travail ou le comité social et économique, ou son refus d’accéder à la demande du salarié de saisir un organisme d’aide à l’emploi des travailleurs handicapés pour la recherche de telles mesures ;
en second lieu, rechercher si l’employeur démontre que son refus de prendre ces mesures est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap, tenant à l’impossibilité matérielle de prendre les mesures sollicitées ou préconisées ou au caractère disproportionné pour l’entreprise des charges consécutives à leur mise en oeuvre.

En conséquence, si le salarié décide de fonder son action sur la discrimination, il doit dans un premier temps présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, la seule qualité de travailleur handicapé ne constituant pas, à elle seule, un tel élément.

► La Cour de cassation avait déjà jugé dans une précédente affaire que si le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement a pour conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le fait que l’employeur refuse de prendre les mesures pour permettre au salarié de conserver son emploi, sans justifier de leur caractère disproportionné, caractérise une discrimination liée au handicap et entraîne la nullité du licenciement (arrêt du 3 juin 2020).

La loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (dite « DDADUE ») a notamment renforcé les obligations d’information de l’employeur vis-à-vis de ses salariés sur les éléments essentiels de la relation de travail. Une procédure spécifique a parallèlement été créée au bénéfice des salariés en cas de défaillance de l’employeur sur ce point. Cette loi a mis le droit interne en conformité avec la Directive (UE) 2019/1152 du 29 juin 2019, qui liste les informations à fournir, ainsi que leurs délais et supports de transmission. Si un grand nombre d’informations étaient déjà couramment transmises via divers supports (contrat de travail, DPAE, bulletin de salaire, CPF …), il a néanmoins fallu les compléter pour s’accorder avec la directive, qui en a étoffé la liste, et adapter les délais de transmission pour certaines d’entre elles (voir notre article).

Un décret du 30 octobre 2023 a donc fixé la liste des informations à transmettre ainsi que les délais et modalités de cette transmission. Rappelons que cette nouvelle obligation d’information s’applique pour les embauches effectuées à compter du 1er novembre 2023. Les salariés en poste à cette date et qui n’auraient pas reçu certaines informations peuvent les demander à tout moment à leur employeur, qui a alors sept jours calendaires pour les leur communiquer. 
Ce même décret du 30 octobre dernier renvoyait à un arrêté le soin de fixer des modèles de documents pour faciliter la mise en oeuvre de cette obligation (étant entendu que les employeurs ne devaient pas en attendre la publication pour se conformer aux nouvelles obligations). Cet arrêté a été publié au Journal officiel du 16 juin. Il comporte cinq annexes :

Annexe 1 : la liste des principales informations sur la relation de travail à fournir au salarié;
Annexe 2 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié au plus tard sept jours après la date d’embauche ;
Annexe 3 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié au plus tard 30 jours après la date d’embauche ;
Annexe 4 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivrées au salarié appelé à travailler à l’étranger ;
Annexe 5 : la liste des informations relatives à la relation de travail devant être délivré au salarié détaché à l’étranger.

Chaque modèle rappelle les dispositions légales et réglementaires applicables.

le salarié exerçant habituellement son activité professionnelle en France et appelé à travailler à l’étranger pour une durée supérieure à quatre semaines consécutives (article R. 1221-36 du code du travail). Les missions d’une durée égale ou inférieure à quatre semaines ne sont donc pas concernées ;
le salarié détaché dans le cadre d’une prestation de services européenne (envoi dans un autre État membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen, dans le cadre d’une prestation de services).

Il est acquis que lors du transfert d’un contrat de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, le salarié transféré continue de bénéficier des avantages résultant d’un engagement unilatéral ou des usages qui étaient en vigueur dans l’entreprise absorbée.

La différence de traitement susceptible de résulter de cette application entre les salariés de l’entreprise cédante, qui continuent à bénéficier de l’avantage existant chez leur ancien employeur, et ceux de l’entreprise cessionnaire qui ne bénéficient pas de cet avantage, est justifiée par l’obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur de maintenir les usages en vigueur au jour du transfert (arrêt du 30 mai 2018 et arrêt du 10 avril 2019).

Mais quand est-il dans l’hypothèse inverse ? Est-ce que le maintien légal au profit des salariés transférés, des usages et des engagements unilatéraux dont ils bénéficiaient chez le cédant permet au cessionnaire de refuser de leur d’appliquer les avantages résultant d’engagements unilatéraux ou d’usages en vigueur au sein de l’entreprise d’accueil ?

Non, répond la Cour de cassation dans deux arrêts du 22 mai 2024. Elle précise qu’en cas de transfert des contrats de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, le maintien des engagements unilatéraux et des usages en vigueur dans l’entreprise cédante ne peut priver les salariés dont le contrat de travail a été transféré des avantages plus favorables qui s’appliquent dans l’entreprise cessionnaire. La différence de traitement qui résulte de cette exclusion est injustifiée.

A l’origine des faits, des salariés bénéficient au sein de son entreprise d’un bonus au taux de 5 % mis en place par un engagement unilatéral de l’employeur. L’entreprise ayant fait l’objet d’une fusion-absorption, leur contrat de travail est transféré à la société absorbante. Cette entreprise accorde également à ses salariés un bonus « Corporate » mais à un taux de 12, 5 %. Les salariés transférés saisissent le conseil de prud’hommes de plusieurs demandes dont celle, en particulier, de rappel de bonus « Corporate » au taux de 12, 5 % pour l’année 2014.

Ils font valoir au soutien de cette demande :

que lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément du salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement ;
qu’en cas de transfert des contrats de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, si les salariés dont le contrat de travail a été transféré peuvent prétendre au maintien par leur nouvel employeur du bénéfice des engagements unilatéraux au jour du transfert, ils sont également en droit de bénéficier immédiatement des engagements unilatéraux en vigueur dans l’entreprise d’accueil dès lors qu’ils remplissent les conditions pour en bénéficier.

Les juges d’appel écartent leur demande. S’ils accordent aux salariés un rappel de bonus pour l’année 2014, ils en limitent, toutefois, le montant et retiennent comme base de calcul le taux de 5 % applicable dans la société d’origine des salariés et non le taux de 12,5 % applicable dans l’entreprise d’accueil comme le souhaitent les salariés transférés.

A cet égard, les juges retiennent que cette différence de traitement entre les salariés de la société absorbante et les salariés transférés est justifié par l’obligation légale faite à l’entreprise absorbante de maintenir au profit des salariés transférés les avantages dont ils bénéficiaient au sein de l’entreprise absorbée

Saisie par les salariés, la Cour de cassation censure le raisonnement des juges d’appel. Pour donner raison aux salariés, elle rappelle que si le nouvel employeur est légalement tenu de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail ou des usages en vigueur au jour du transfert, il ne peut refuser à ces mêmes salariés le bénéfice des avantages plus favorables résultant des engagements unilatéraux qui s’appliquent dans l’entreprise d’accueil.

Dès lors, le fait que le cessionnaire soit tenu de poursuivre l’application du bonus au taux de 5 % mis en place par le cédant ne peut priver les salariés du bénéfice d’un bonus au taux de 12,5 % mis en place par engagement unilatéral en vigueur chez le cessionnaire.

En d’autres termes, l’employeur ne peut pas considérer que dès lors que le salarié transféré continue à bénéficier des avantages de l’entreprise d’origine, il peut lui refuser le bénéfice des avantages de la société d’accueil.