Malgré leur échec de fin février et le peu de probabilité de rouvrir le sujet avant les élections européennes, les États membres de l’Union européenne se sont finalement accordés sur le projet de directive relatif au devoir de vigilance. Cette négociation a cependant abouti au prix d’une nouvelle restriction du texte qui ne s’appliquera qu’aux entreprises d’au moins 1 000 salariés et réalisant un chiffre d’affaires d’au moins 450 millions d’euros. Rappelons que le champ d’application de la loi française vise  les entreprises employant : 

plus de 5 000 salariés en France au sein d’une même entreprise et des filiales directes et indirectes ;
plus de 10 000 salariés dans le monde, y compris dans des filiales directes et indirectes, que le siège social se trouve en France ou à l’étranger.

Le texte européen exclut par ailleurs les entreprises des secteurs sensibles, notamment les banques en aval de leurs activités.

La Fédération Syntec (qui représente les secteurs du numérique, de l’ingénierie, du conseil et de l’événementiel) vient de signer, avec la CFTC, la CFDT, la CFE-CGC et FO, un accord de branche dédié à la lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes au travail. Concrètement, il généralise la formation à tous les managers sur ce type de phénomènes. Celle-çi est prise en charge par la branche.

Par ailleurs, il propose un guide pour intégrer les agissements sexistes et le harcèlement sexuel au sein du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) des entreprises. Il prévoit aussi des campagnes de sensibilisation clé en main à destination des employeurs et un support pour définir et identifier ce type de situations.

En parallèle, la Fédération Syntec a développé un guide pratique à destination des entreprises, accompagné d’un auto-diagnostic en ligne permettant à l’entreprise d’identifier si elle respecte la réglementation en matière de prévention du sexisme et du harcèlement sexuel.

Dans un arrêt du 6 mars 2024, la Cour de cassation rappelle avec fermeté que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée.

L’employeur a pourtant vu rouge lorsqu’il a découvert qu’une salariée adressait à quelques collègues des correspondances au contenu raciste et xénophobe, et ce, dans le cadre de ses fonctions avec, de surcroit, les outils informatiques professionnels mis à sa disposition. Pour la petite histoire, ces propos étaient revenus aux oreilles de l’employeur en raison d’une erreur d’envoi de l’un des destinataires.

Des propos parfaitement contraires au règlement intérieur qui interdisait les propos racistes ainsi que l’utilisation pour son compte des équipements professionnels.

En outre, l’employeur, un organisme de sécurité sociale (CPAM), relevait que ces propos étaient également contraires au principe constitutionnel de laïcité et à l’obligation de neutralité subséquente s’imposant à tout salarié d’un organisme de sécurité sociale.

Les faits étaient même reconnus et assumés, la salariée ayant apparemment rétorqué pendant son entretien préalable qu’on pouvait rire de tout mais pas avec n’importe qui !

Il n’en fallait pas plus à l’employeur : la salariée fut licenciée pour faute grave.

Mais l’évidence n’est pas toujours là où on le croit et c’est ce que nous rappellent la Cour de cassation et avant elle, les juges du fond (1) et avant eux encore, le conseil régional de discipline (procédure spécifique prévue par la convention collective applicable (2), tous ayant considéré que les faits étaient bien avérés, mais ne justifiaient pas un licenciement disciplinaire.

La salariée avait donc bien tenu des propos manifestement racistes et xénophobes mais pour autant, le licenciement pour faute grave n’était pas justifié.

Petit rappel avant de se plonger plus encore dans les circonstances de cette décision.

On rappellera avant tout que la dématérialisation des communications étant devenue la norme, il n’est pas rare que les salariés utilisent leur messagerie professionnelle pour échanger du contenu privé, sans lien avec leur emploi.

Ces échanges privés via un outil fourni par l’entreprise dans le cadre professionnel bénéficient d’une protection particulière, au nom du secret des correspondances et du respect de l’intimité de la vie privée.

Se pose alors la question de l’articulation de ces principes avec le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

Autrement dit, un échange privé peut-il être sanctionné par l’employeur ?

Le code du travail étant muet sur ce point, il est revenu aux juges d’en préciser les contours.

La chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée pour la première fois dans un arrêt de principe dit « Nikon » (3)

Sous le visa notamment de l’article L.120-2 du code du travail (devenu l’article  L.1121-1 du code du travail), les juges ont énoncé que tout salarié « a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

Le respect de l’intimité de la vie privée, en particulier du secret des correspondances, est une liberté fondamentale. Et on ne badine pas avec nos libertés fondamentales.

Il en résulte qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut pas justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement à une obligation découlant du contrat de travail (5).

Par l’arrêt du 6 mars 2024, la chambre sociale ne fait que confirmer sa jurisprudence en faveur du respect de l’intimité de la vie privée.

Les circonstances de l’espèce sont intéressantes à rappeler. En effet, il s’agissait d’une salariée avec une ancienneté de 36 ans, au passé disciplinaire vierge, qui avait écrit quelques messages (neuf messages au total sur une période de 11 mois), identifiés comme personnels et adressés à un nombre réduit de personnes. Certes, les propos étaient manifestement racistes et xénophobes, mais le cadre de diffusion était privé et restreint (quelques collègues et des destinataires inconnus).  

Il ressort de l’arrêt de cassation que :

les messages litigieux s’inscrivaient dans le cadre d’échanges privés et n’avaient pas vocation à être rendus publics. La Cour de cassation relève d’ailleurs que les messages n’ont été connus par l’employeur que par suite d’une erreur d’envoi de l’un des destinataires ;
il n’est pas établi que les opinions exprimées par la salariée auraient eu une incidence sur son emploi ou ses relations avec les usagers ou ses collègues, ni que ces messages auraient porté atteinte à l’image de l’employeur ;
même si le règlement intérieur interdisait aux salariés d’utiliser pour leur propre compte et sans autorisation préalable le matériel appartenant à l’employeur, un salarié pouvait toutefois utiliser sa messagerie professionnelle pour envoyer des messages privés dès lors qu’il n’en abuse pas.

Selon la Cour de cassation, l’employeur ne pouvait donc pas fonder son licenciement sur le contenu des messages litigieux, qui relevaient de la vie personnelle de la salariée.

L’issue du litige aurait été différente si les messages litigieux avaient été adressés à des clients (ou, en l’espèce, à des usagers de la CPAM), un tel comportement étant susceptible de caractériser une faute.

L’employeur doit donc être particulièrement vigilant lorsqu’il entend prendre une mesure à l’encontre d’un salarié pour des propos ou des comportements tenus dans un cadre privé.     

(1) Cour d’appel de Toulouse, 26 novembre 2021, n° 19/04850.

(2) Convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957.

(3) Arrêt du 2 octobre 2001.

(4) Assemblée plénière, 22 décembre 2023.

L’objet du rapport remis, le 13 mars, au président de la République est vaste : ses recommandations visent à positionner la France comme un acteur clé en intelligence artificielle (IA), via des mesures favorables à l’innovation et à un nouveau compromis sur l’utilisation des données personnelles (lire notre encadré), afin de faire bénéficier l’économie française d’un effet potentiel important sur les gains de productivité. Mais l’idée est aussi de mobiliser le pays par le biais d’un plan de sensibilisation et de formation, sans oublier l’implication des secteurs de l’éducation et de la santé (*).

Le rapport évoque également le dialogue social, parent pauvre actuellement de l’essor des IA génératives dans les entreprises (**), alors même que les spécialistes commencent à s’inquièter des effets possibles sur la santé mentale des travailleurs d’un usage massif de ces technologies, sans parler de l’impact possible sur l’emploi.

Dans son document final de 130 pages, la commission n’enjolive pas le tableau de la situation actuelle :

« La diffusion de l’IA sera un atout clé pour renforcer la compétitivité et l’emploi des entreprises (..). Elle ne se fera pas sans un dialogue social, basé sur la confiance réciproque, l’expérimentation et la co-construction. Pourtant, alors que les effets sur le monde du travail des précédentes vagues numériques sont profonds, les travailleurs et leurs représentants sont aujourd’hui peu associés aux choix technologiques et organisationnels sur les lieux de travail comme au plan national. Le droit à l’information et l’avis éclairé des représentants des salariés sur les transformations au travail sont en pratique peu mobilisés par les entreprises et les administrations. Cela tient à ce que l’intelligence artificielle et le numérique en général sont présentés comme des sujets techniques avant tout, que les travailleurs et les employeurs ont du mal à appréhender. Les acteurs sociaux ne sont pas assez informés ni formés à ces enjeux et à ces outils. Les directions des systèmes d’information (DSI), d’une part, et des ressources humaines et des relations sociales, d’autre part, agissent souvent en silos. La faiblesse de la co-construction peut devenir une source d’inquiétude voire de rejet pour les travailleurs et accroître le sentiment de précarité et la crainte du déclassement ».

Une co-construction, mais pas d’évolution mentionnée du code du travail

Si la recommandation n°3 vise à faire du dialogue social et professionnel « un outil de co-construction des usages et de régulation des risques des systèmes d’IA », en revanche, dans le document public, on ne retrouve pas des propositions très précises. Il faut aller chercher celles-ci dans un document à part, non public, que la commission destine à l’administration.

Là où le document public s’en tient à la nécessité d’une « co-construction », là où il énonce que les partenaires sociaux doivent être des « interlocuteurs formés et actifs dans les instances où sera discuté le déploiement de l’IA » et où il affirme que ce dialogue social technologique « doit s’insérer dans un processus itératif qui caractérise les projets d’IA », le document destiné à l’administration est plus explicite. 

 Il appelle de ses voeux la conclusion par les partenaires sociaux d’un accord national interprofessionnel (Ani) sur le numérique et l’intelligence artificielle, « afin de décliner l’accord européen de 2020 sur les transformations numériques », une option d’ailleurs poussée par le projet DiallA.

Plus important encore : alors que rares sont les informations-consultations dans les entreprises sur l’IA (la CFDT banques-assurances en a dénombré quatre seulement dans son secteur), le document envisage de muscler quelque peu le code du travail au cas où la situation n’évolue pas favorablement pour les représentants des salariés.

En l’absence de progrès du dialogue social sur ce point, dit en substance la commission, il faudrait modifier l’article L. 2312-38 du code du travail afin d’y insérer explicitement une obligation de consultation avant le déploiement d’outils IA dans le recrutement, la gestion du personnel et le contrôle de l’activité des salariés, ajoute le rapport, de façon assez prudente. Certes, le document n’évoque pas l’article central du code du travail sur les nouvelles technologies ou projets d’aménagement prévoyant une information-consultation du CSE (art. L. 2312-8), mais c’est tout de même un signe fort envoyé aux employeurs. Dommage qu’il ne figure pas dans le document public (*).

La version du document destiné à l’administration est également plus explicite sur le sens du mot « itératif » (qui signifie : répété plusieurs fois) qu’on retrouve, mais non développé, dans le document final : « Lorsque les systèmes d’IA sont évolutifs, ces informations et consultations doivent être périodiques afin de permettre un dialogue social itératif », pouvait-on lire dans le rapport.

On ne retrouve pas davantage dans le document remis officiellement au président par la commission la référence au document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP). Pourtant, la commission insiste auprès de l’administration sur le fait que les partenaires sociaux peuvent déjà inclure dans ce DUERP « les risques liés au management algorithmique », le document suggérant dès lors de « clarifier les voies de recours et de rectification », tant pour les travailleurs que pour les représentants syndicaux. De petites avancées, malgré tout loin des suggestions de la commission Villani en 2018, qui  soulignait l’inadaptation des règles protectrices du travail concernant les nouvelles technologies et estimait nécessaire une modernisation du cadre législatif. 

Le rapport public a tendance à présenter l’IA comme un moyen technique d’améliorer le dialogue social, dans le sens semble-t-il d’une simplification et d’une meilleure compréhension des enjeux:

« Des outils à base d’IA générative peuvent être développés avec les partenaires sociaux pour aider les salariés à mieux comprendre des débats techniques, qu’il s’agisse de technique informatique, financière ou juridique. Ces outils d’IA, par exemple sous la forme d’une instance simple de dialogue, pourraient intégrer une part commune à toutes les entreprises (code du travail, etc.) et une part spécifique à l’organisation dans laquelle est placé chaque travailleur (convention collective, règlement intérieur de l’organisation, etc ) et à ses représentants syndicaux. L’outil pourrait contribuer à accroître la connaissance des droits et la compréhension des transformations en cours ou encore à améliorer la préparation des réunions (conseils d’administration, comité social d’entreprise, élections des représentants…). Lors des négociations sociales, l’IA peut aussi contribuer à analyser et exploiter d’immenses quantités des données et ainsi appuyer la négociation ». 

L’autre partie du rapport définitif qui intéressera les entreprises comme les salariés et leurs représentants traite de la formation professionnelle, mais on ne peut guère parler ici d’un plan massif de formation. Pourtant, la transformation des tâches et des métiers que va entraîner la généralisation de l’IA générative support un effort global d’élévation des compétences, des salariés comme des demandeurs d’emplois, un effort chiffré à 40 millions d’euros par an dans le rapport.

Comment mener à bien ce changement ? Là encore, le document destiné aux ministères est plus explicite que le rapport définitif, car il suggère de  :

moderniser les classifications des certifications et des métiers utilisés par France Compétences et France Travail en insistant sur les compétences spécifiques liées à l’IA ;
demander aux opérateurs de compétences (Opco) « un travail prospectif paritaire pour maintenir l’employabilité des travailleurs » ;
former les demandeurs d’emploi (partenariat Opco, conseils régionaux et France Travail) ;
former les professions créatives à l’IA, etc.  

Ces recommandations vont de pair avec une meilleure anticipation des conséquences de l’IA sur le travail et l’emploi. Le document final évoque la nécessité « d’investir dans l’observation, les études et la recherche sur les impacts des systèmes d’IA sur la quantité et la qualité de l’emploi ». La commission semble aller plus loin dans la version destinée aux ministères : le document évoque la création d’un observatoire sur le sujet et de commissions spécifiques auprès des ministères du travail et de la fonction publique, les partenaires sociaux y étant associés. 

Le fait que les recommandations détaillées destinées au ministère du travail et à la Direction générale du travail ne figurent pas dans le rapport public n’est-il pas de nature à inquiéter sur la suite donnée à ces propositions ? « L’essentiel est que ces recommandations soient rapidement mises en oeuvre, la France est en retard, nous devons relever ce défi », nous répond Franca Salis-Molinier, de la CFDT, qui était la seule membre de la commission qui représentait les syndicats des salariés.

(*) Co-présidée par Anne Bouverot, présidente du conseil d’administration de l’Ecole nationale supéreure (ENS) et Philippe Aghion, économiste professeur au Collège de France, et composée de 13 autres membres (dont une représentante de la CFDT), la commission a été installée en août 2023. Elle a auditionné 600 personnes pour aboutir à 25 recommandations comportant 250 mesures, égrenées dans un rapport de 130 pages remis, le 13 mars, au président de la République (lire en pièce jointe).

(**) IA générative : système d’intelligence artificielle (IA) capable de générer du texte, du son, des images ou du code en réponse à une demande (prompt en anglais). Le plus connu de ces systèmes est Chat-GPT mais le français Mistral tente de s’imposer sur ce marché.

Le rapport semble propose une nouvelle approche concernant l’accès aux données personnelles. L’exploitation des données étant cruciale pour l’IA, le rapport suggère de réduire les délais de réponse de la Commission nationale informatique et libertés (Cnil) sur un traitement présentant des risques particuliers. Pour faire émerger « une nouvelle culture de la valorisation de la donnée qui ne porte pas atteinte à la vie privée », la commission suggère d’intégrer aux missions de la Cnil un objectif d’innovation, d’augmenter son budget et de réformer sa composition pour « en élargir la palette de compétences à l’innovation et à la recherche ».

Au-delà, peut-on encore lire, « il importe de trouver la voie d’une gouvernance collective de la donnée qui pourrait, dès aujourd’hui, utiliser les marges de manœuvre juridiques sous-exploitées du RGPD (règlement général de protection des données) et, à terme, poser les jalons d’une évolution du cadre juridique qui prendrait mieux en considération l’évolution des modes d’utilisation des données ».

La commission évoque l’idée de créer à titre expérimental, pour trois ans, « un laboratoire collaboratif pour la donnée d’intérêt général avec pour missions de tester des modèles collaboratifs, altruites et efficaces, de partage de données pour l’entraînement de l’IA dans des domaines d’intérêt général, par exemple le travail, la santé ou la protection de l’environnement ».

Créé, en France, en octobre 2023, le fonds de solidarité du groupe Clariane (ex Korian) s’ouvre désormais aux autres pays dans lequel il opère : Allemagne, Belgique, Espagne, Italie, Pays-Bas et Royaume-Uni. Ce fonds permet d’accompagner les salariés confrontés à des difficultés personnelles. Parmi les aides apportées, le financement de nuitées d’hôtel pour les personnes victimes de violences intrafamiliales ; la distribution de tickets de service pour l’alimentation d’urgence ou encore l’aide à la réparation d’un véhicule en panne (lorsqu’il est indispensable à l’activité professionnelle).

En cas de deuil, le fonds participe au financement des obsèques de salariés, de leur conjoint ou de leurs enfants.
Géré paritairement, ce fonds, doté de 700 000 euros par an, en France, a d’ores et déjà bénéficié à près de 200 personnes depuis le mois d’octobre 2023.