13 ans après la promulgation de la loi Copé-Zimmermann du 27 janvier 2011, la représentation des femmes dans les conseils d’administration atteint des « niveaux records » dans les sociétés françaises cotées, selon la seconde édition du baromètre annuel des instances dirigeantes, dévoilée le 29 février, par le cabinet Ethics & Boards et l’Institut français des administrateurs (IFA). Cette année, les conseils d’administration du Cac 40 compte 46,7 % de femmes et ceux du SBF 120, 46,4 %. Une progression « modeste » depuis 2022 (+0,2 point par an depuis 2022) mais continue, supérieur au seuil de 40 % fixé par la loi.

Autre constat : le profil des administratrices est différent de leurs homologues masculins. Le baromètre pointe la prépondérance des administratives indépendantes (73,6%, contre 49, 3 % pour les hommes). On note également une proportion plus importante d’administratives de nationalité étrangère : près de 35 % dans le SBF 120 et 45 % dans le Cac 40 alors qu’elle n’est respectivement que de 28,5 % et 31,6 % chez les hommes.

En outre, les femmes sont légèrement moins expérimentées avec une moyenne de six ans dans le Cac 40 et de 5,6 années dans le SBF 120 (contre 7,1 ans d’expérience pour les hommes dans le Cac 40 et le SBF 120).

Leur influence varie toutefois au gré des situations. Les femmes se font une place de choix dans les comités RSE et les comités d’audit. Elles assurent majoritairement la présidence des comités RSE (76,6 % du SBF 120), rémunérations (58,3 %), nominations (53 %), et des comités d’audit (53,3 %). « Une progression très nette par rapport aux dernières observations mesurées en 2017 », observent les auteurs du baromètre. 

Reste que les femmes peinent encore à se faire une place au sein des comités exécutifs : le taux de féminisation des comités de direction du Cac 40 est de 27,4 % ; celui des cénacles du SBF 120, de 27,3 %. Il reste donc trois points à conquérir en deux ans avant l’entrée en vigueur du premier seuil de la loi Rixain du 24 décembre 2021, fixant le taux de féminisation de ces instances à 30 % pour 2026 (40 % en 2029).

Cette année, 45 % des entreprises du CAC 40 et 44,2 % du SBF 120 ont déjà franchi ou excédé ce seuil de 30 % dans leurs comités exécutifs.

De même, le « plafond de verre persiste, en particulier pour les postes de présidentes et de directrices générales, où l’évolution est trop lente », regrettent Floriane Saint-Pierre, fondatrice d’Ethics & bord et Denis Terrien, président de l’IFA.

En 2024, le Cac 40 ne compte que deux présidentes de conseil d’administration, Angeles Garcia-Poveda (Legrand) et Barbara Dalibard (Michelin), et trois directrices générales, Catherine MacGregor (Engie), Christel Heydermann (Orange) et Estelle Brachlianoff (Veolia).

Côté SBF 120, le baromètre compte 21 femmes présidentes ou CEO : sept sont présidentes de conseil, six présidentes-directrices générales et huit directrices générales.

Ainsi, les femmes restent sous-représentées en tant que présidentes de conseil, avec seulement 5 % des mandats dans le CAC 40 et 10,8 % dans le SBF 120. Le constat est similaire pour les mandats de direction générale : seuls 7,5 % des directions générales du Cac 40 sont occupées par des femmes et 11,6 % dans le SBF 120, « sans amélioration notable depuis 2022 ».

Un salarié avait été convoqué à un entretien par son employeur pour avoir eu des échanges à caractère politique avec des salariés syndiqués, employés par la société auprès de laquelle il était chargé d’une mission de consultation. Il avait alors enregistré à l’insu de l’employeur les propos tenus par celui-ci au cours de l’entretien, selon lesquels la société auprès de laquelle il était détaché surveillait les mails des syndicalistes, ce qui lui avait permis de découvrir ces échanges et de les signaler à l’employeur. Le salarié avait ensuite laissé diffuser ces propos enregistrés sur un réseau social par un journal auquel il les avait révélés sous pseudonyme. Lui reprochant un manquement à son obligation de discrétion, l’employeur l’avait licencié pour faute grave.

La cour d’appel avait déclaré nul le licenciement en application de la protection des lanceurs d’alerte, mais l’arrêt avait été cassé au motif que les juges n’avaient pas constaté que les faits relatés étaient susceptibles de constituer un délit ou un crime (arrêt du 4 novembre 2020). La cour d’appel de renvoi ne lui ayant pas reconnu le statut de lanceur d’alerte, le salarié a formé un pourvoi et l’affaire est revenue devant la Cour de cassation.

Bien que le moyen du pourvoi porte uniquement sur la qualification de lanceur d’alerte, l’arrêt du 20 décembre apporte des précisions intéressantes quant au champ de la discrimination syndicale. La Cour de cassation y énonce qu’il n’est pas nécessaire d’avoir un mandat pour bénéficier de la protection contre la discrimination syndicale. Ainsi, il ressort de l’arrêt que l’échange de mails avec des syndicats constitue une activité syndicale bénéficiant de la protection contre la discrimination, quand bien même le salarié n’est pas titulaire d’un mandat ou ne justifie pas d’une autre activité syndicale.

Sur cette dernière notion, se pose par ailleurs la question de savoir si les représentants élus du personnel non syndiqués qui n’exercent pas, à proprement parler, d’activités syndicales bénéficient de la protection contre la discrimination syndicale. La Cour de cassation semble l’avoir admis, en ayant fait référence, dans deux affaires au moins, à la notion de « discrimination liée aux fonctions ou aux activités de délégué du personnel » (arrêt du 26 mai 1999 ; arrêt du 6 mars 2012). Il convient toutefois de demeurer prudent sur la portée de ces décisions, dans la mesure où, dans l’un de ces cas, le salarié semblait également appartenir à un syndicat. Plus récemment, la Haute Juridiction a également considéré que la protection s’applique au salarié non syndiqué licencié à la suite de sa demande d’organisation des élections professionnelles, quand bien même cette demande n’a pas été relayée par un syndicat (arrêt du 28 juin 2023).

► A notre avis : la protection contre la discrimination syndicale peut être invoquée par les salariés directement victimes d’un traitement défavorable, mais aussi par les témoins de ces situations : aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné de tels agissements ou pour les avoir relatés (article L1132-3 du code du travail). On peut penser que le salarié, dans cette affaire, aurait également pu invoquer cette protection, la Cour de cassation relevant qu’il avait été licencié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice d’une activité syndicale.

Il est pourtant fait ici application de l’article L.1132-3-3 du code du travail qui interdit de sanctionner, licencier ou discriminer un salarié pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Cette fois, contrairement aux premiers juges d’appel dont l’arrêt avait été cassé, la cour d’appel de renvoi avait constaté que le salarié avait été sanctionné pour avoir échangé des messages avec les organisations syndicales de l’entreprise et qu’il avait été licencié pour avoir diffusé les propos de son employeur lui reprochant ces échanges, mais avait jugé qu’il n’avait pas pour autant dénoncé un crime ou un délit. Or, exerçant un contrôle de la qualification des faits, la Cour de cassation souligne qu’il résultait des constatations de la cour d’appel que le salarié avait été licencié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice d’une activité syndicale, ce qui constitue le délit de discrimination syndicale. Partant, elle décide de trancher l’affaire au fond et juge que le salarié ayant été licencié pour avoir dénoncé un délit, ce licenciement était nul en application de l’article L.1132-3-3 du code du travail.

► Signalons que cette solution est rendue sur le fondement de l’article précité dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits, mais reste selon nous pertinente pour l’application de ce texte dans sa rédaction actuelle, modifiée en dernier lieu par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022. La chambre sociale a également eu l’occasion de préciser que, pour que la protection prévue par ce texte s’applique, pourvu que les faits relatés soient susceptibles de constituer un crime ou un délit (arrêt du 1er juin 2023), la bonne foi du salarié suffit. L’alerte n’a pas à respecter les autres conditions requises par les articles 6 et 8 de la loi du 9 décembre 2016 relative aux lanceurs d’alerte (arrêt du 15 février 2023 ; arrêt du 13 septembre 2023).

Quelles sont les conditions pour qu’il y ait transfert des contrats de travail ? 

L’article L.1224-1 du code du travail prévoit que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». 

► A noter : les conditions posées par l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas limitatives. Le transfert automatique des contrats de travail s’impose également dans d’autres situations de modification de la situation juridique de l’entreprise dès lors que sont réunies deux conditions : l’existence d’une activité autonome et la poursuite de l’activité de cette entité économique.

Les contrats de travail sont ainsi transférés au nouvel employeur sans que ni ce dernier ni les salariés puissent s’y opposer. C’est ce que rappelle un arrêt du 4 avril 2006 en indiquant que « lorsque les conditions d’application de l’article L.122-12, alinéa 2 du code du travail sont réunies [devenu l’article L.1224-1] la poursuite du contrat de travail avec le cessionnaire s’opère de plein droit et s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés ». Or, les juges du fond avaient bien constaté que, « malgré des mises en demeure du nouveau concessionnaire, les salariés avaient refusé de se rendre à des entretiens destinés à préciser les conditions de la poursuite de leur contrat de travail ». L’employeur avait ainsi pu licencier les salariés pour faute grave pour abandon de poste.

A contrario, si les conditions de l’article L.1224-1 ne sont pas réunies, le salarié peut s’y opposer et son refus ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (arrêt du 19 décembre 2007). 

Attention, cette solution n’est valable qu’à la condition que le contrat du travail des salariés transférés n’est pas modifié à l’occasion du transfert.

Si le contrat de travail est modifiéà l’occasion du transfert, l’employeur doit-il faire signer un avenant aux salariés transférés ? 

Il convient de se demander, comme pour toute modification proposée par l’employeur s’il s’agit : 

d’un changement dans les conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et s’impose au salarié ; 
ou d’une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié.

Dans ce dernier cas, si le salarié refuse la modification de son contrat de travail proposée par l’employeur, ce dernier doit justifier, le cas échéant, le licenciement du salarié, en se fondant sur la cause initiale qui a motivé la modification du contrat de travail (cause personnelle ou économique). 

► Attention, les juges veillent à ce que la modification du contrat de travail proposée ne présente pas un caractère frauduleux afin de faire échec à l’application de l’article L.1224-1 du code du travail. Ainsi, dans un arrêt du 28 septembre 2007, la Cour de cassation relève que « le jour même du transfert, le nouvel employeur avait proposé [au salarié] des modifications de son contrat de travail dont une modification de la rémunération selon des modalités qui n’étaient pas précisées, tout en lui indiquant qu’à défaut d’acceptation il serait licencié pour motif économique ». Les juges en déduisent « que le nouvel employeur avait tenté d’éluder les dispositions impératives de l’article L.122-12, alinéa 2 du code du travail [devenu L.1224-1] ».

Si la modification proposée constitue un changement dans les conditions de travail du salarié, l’accord du salarié n’est pas nécessaire. Toutefois, l’employeur qui sollicite l’accord du salarié ne peut plus ensuite prétendre qu’il s’agit d’un simple changement des conditions de travail (arrêt du 28 janvier 2004). Dans un autre arrêt du 9 mars 2011, la Cour de cassation indique également que « l’employeur qui avait, par une lettre qu’il présentait lui-même comme valant avenant au contrat de travail, demandé au salarié d’accepter ses nouvelles fonctions [avait nécessairement admis] que sa proposition modifiait le contrat de travail ».

L’employeur doit-il faire signer un avenant au contrat de travail si la modification du contrat découle d’un changement de convention collective nationale applicable ?

Non, précise la Cour de cassation dans un arrêt du 20 avril 2017. Dans cette affaire, le salarié était passé du statut cadre au statut d’agent de maîtrise à la suite du changement de CCN à l’occasion du transfert de son contrat de travail. La Cour de cassation estime que le salarié ne pouvait prétendre au maintien de sa classification car elle résultait, non pas de son contrat de travail, mais des dispositions conventionnelles applicables. L’application des anciennes dispositions conventionnelles prenaient donc fin à l’iissue du délai de survie de la convention mise en cause (généralement de 15 mois).

A la suite de Force Ouvrière qui a saisi le Conseil d’Etat en recours pour excès de pouvoir le 26 février, la CGT, la FSU et Solidaires attaquent à leur tour le décret du 28 décembre 2023 supprimant les allocations chômage au salarié refusant deux CDI après un CDD.

Les trois syndicats dénoncent que le gouvernement fasse des employeurs « des délateurs » et « fait fi de l’opposition unanime des organisations syndicales mais également de celle du conseil d’administration de Pôle emploi », en poursuivant un seul objectif : « vider de sa substance l’assurance chômage et forcer les privés d’emploi à accepter n’importe quel poste ».