C’est un tableau en demi-teinte que dresse la quatrième édition du baromètre IFOP pour l’association L’Autre Cercle sur l’inclusion des personnes LGBT au travail. Si la tolérance gagne du terrain vis-à-vis des lesbiennes, gays, bi et trans au travail, les agressions LGBTphobes persistent.

« La principale conclusion c’est que l’on note une amélioration de la visibilité des personnes LGBT+ au travail, avec une augmentation de 10 points en six ans. Preuve que la question de l’inclusion fait de plus en plus consensus. Mais des zones d’ombre persistent : une personne LGBT+ sur trois est encore victime d’agression, particulièrement les salariés transgenres et non-binaires », résume Catherine Tripon, porte-parole de l’Autre Cercle. 

Cette étude comprend deux échantillons : le premier, représentatif de la population française, interrogé entre janvier et février, est composé de 8 997 salariés ou agents de la fonction publique dont 1 027 personnes LGBT+ et le second, sondé début 2024, comprend 43 252 salariés et agents, dont 6 915 LGBT+, travaillant dans 83 organisations ayant signé la Charte d’engagement LGBT+ (sur 280), lancée, en 2013, par L’Autre Cercle.

Ainsi, dans la France de 2024, 64 % personnes LGBT+ affirment ne pas cacher leur orientation sexuelle ou identité de genre. Elles n’étaient que 53 % en 2021. Mais si elles s’ouvrent à leurs collègues, elles sont plus réticentes à en parler à leur supérieur hiérarchique. Seule une personne sur deux brise le tabou. L’autre moitié vit donc dans l’évitement, parfois même le camouflage, par manque de confiance. 

L’autocensure demeure pour un certain nombre de raisons : parmi les LGBT+ « invisibles », 34 % ne se sentent pas prêts à l’assumer publiquement sur leur lieu de travail, 30 % craignent des moqueries ou un jugement négatif de la part de leur supérieur hiérarchique ou de leurs collègues, 22 % souhaitent cacher leur orientation sexuelle pour préserver leur évolution professionnelle et 26 % estiment que le climat ne favorise pas la confiance pour en parler. 

De fait, les discriminations perdurent : ainsi plus de la moitié des LGBT+ déclare avoir entendue des expressions LGBTphobes, moqueries désobligeantes ou de propos vexants, d’insultes ou d’injures à caractère diffamatoire. 

Ce constat est encore plus marqué pour les personnes transgenres et non-binaires. 35 % d’entre elles déclarent avoir constaté des traitements inégaux du fait de leur orientation sexuelle, de leur identité ou de l’expression de leur genre, notamment dans le déroulement de leur carrière, contre 21 % pour les personnes LGBT+. Et 37 % affirment avoir subi une agression sur leur lieu de travail. Les salariés français non LGBT+ avouent, d’ailleurs, être mal à l’aise lors de leur coming out. 

« Ce qui pose un problème pour la cohésion sociale, souligne Catherine Tripon. Car la vie privée fait partie intégrante de la vie professionnelle ». Ce renoncement a, tout d’abord, un impact social : 28 % des LGBT + non visibles renoncent ainsi à participer à un évènement informel organisé par des collègues (dîners, soirées…) ou leur entreprise (sapin de Noël, soirées d’entreprise…) où les conjoints des salariés étaient invités. Les répercussions sont aussi financières car elles n’osent pas activer leurs droits par crainte de représailles : 23% affirment renoncer à indiquer le nom de leur conjoint sur leur mutuelle ou comme bénéficiaire de leur plan d’épargne d’entreprise. 

Cette auto-censure va même plus loin : « les personnes invisibles refusent d’activer leurs droits parentaux par exemple, lorsque la salariée n’est pas le parent biologique de l’enfant né via une procréation médicalement assistée (PMA), que ce soit pour solliciter un congé parental ou demander des jours en cas de maladie de l’enfant ». A tort.

D’autant que Catherine Tripon observe une évolution très positive : « neuf Français sur 10 sont favorables à l’accès aux droits parentaux pour leurs collègues ayant eu un enfant via une GPA, même s’ils ne sont les parents biologiques ». 

« Certaines entreprises prennent également à leur charge la totalité du congé parental d’un des membres d’une famille composée de deux pères, lors d’une gestation pour autrui (GPA) menée à l’étranger. En effet, ces couples ne bénéficient pas de l’indemnité journalière versée par la sécurité sociale dans le cadre de ce congé, le recours à une femme porteuse demeurant interdit en France ».

Si Catherine Tripon estime que « l’arsenal juridique existe bel et bien en France pour lutter contre les discriminations », elle constate que « l’application reste difficile ». Elle précise que « les entreprises peuvent améliorer leurs pratiques, notamment par le biais de politiques d’inclusion efficientes ». Comment? Plusieurs leviers existent. Parmi les pistes, les formations de l’encadrement ; des sensibilisations de l’ensemble du personnel ; une prise de parole claire de la direction relayée par le supérieur hiérarchique direct, la garantie de recadrage ou sanction de la part de la hiérarchie en cas de comportement ou d’acte de discrimination LGBTphobe au sein de l’organisation.

Soit autant de mesures qui permettent aux LGBT+ de sortir de l’ombre. 

Dans quel contexte avez-vous conclu, le 17 avril, ce nouvel accord en faveur de l’emploi des personnes handicapées ?

Cet accord, conclut pour la période 2024-2027, est le cinquième accord de ce type chez Enedis ; le premier date de 2008. Il a été signé par les quatre organisations syndicales représentatives, la CFDT, la CFE-CGC, FO et la CGT, ce qui n’est pas toujours le cas. Car, si le thème est consensuel, il ne remporte pas toujours l’adhésion de tous les partenaires sociaux. Cet accord nécessitait d’être plutôt ambitieux pour parvenir à l’unanimité syndicale. Et c’est désormais chose faite. Sa force ? Balayer l’ensemble du parcours professionnel des personnes en situation de handicap, du recrutement à la fin de carrière, en passant par l’accueil, l’intégration, le développement des compétences, l’évolution de carrière et l’adaptation des postes de travail. En résumé, l’accord s’engage à garantir « l’égalité des droits et des chances » tout au long de la vie professionnelle.

Le sujet peut, en effet, être tabou dans les entreprises. La peur d’être stigmatisé est importante. Comment encourager les personnes à se déclarer travailleur handicapé ?

Ce sont justement ces préjugés qu’il faut combattre. 85 % des handicaps sont invisibles. C’est pourquoi la trame de cet accord consiste à montrer que le statut de travailleur handicapé n’est pas un obstacle pour la carrière. La difficulté à se déclarer concerne plus particulièrement les cadres qui craignent qu’une telle demande de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH) n’entraîne des répercussions sur leur évolution professionnelle.

Un travail de pédagogie est donc nécessaire. Cela passe par une sensibilisation du personnel, à travers différents événements, à l’instar des « Étés de la diversité » que nous avons organisés en 2023, mais aussi des managers et des salariés de la filière RH pour ne pas discriminer. La direction doit, elle aussi, être porteuse de cet engagement. Et même montrer l’exemple. Notre équipe de direction compte des personnes en situation de handicap. Il faut libérer la parole. Plus on en parlera, plus ça deviendra normal.

Ce travail commence à porter ses fruits puisque aujourd’hui nous avons un taux d’emploi des travailleurs handicapés de 7,2 % (en incluant les intérimaires et les CDD seniors), supérieur au taux légal de 6 %. Chez nous, le sujet du handicap n’est plus un tabou. 2 100 salariés en situation de handicap travaillent actuellement chez Enedis sur un effectif de 40 000.

Concrètement, quels sont les objectifs affichés à travers cet accord ?

Il vise à atteindre un taux d’emploi des travailleurs handicapés d’au moins 6,5 % (contre 6 % pour la période 2021-2023), avec une égale répartition entre les régions. Mais notre ambition est d’être à 7 % fin 2027. Un résultat que nous avons certes dépassé mais qui peut fluctuer d’ici à trois ans au gré des départs en inactivité, des demandes et des renouvellements de RQTH, des mobilités internes au sein du groupe EDF et des besoins d’emploi.

Dans le détail, l’accord prévoit de recruter au moins 60 travailleurs handicapés par an et 240 sur la durée de l’accord. Nous souhaitons aussi accueillir au moins 35 alternants en situation de handicap par an.

Constatez-vous des difficultés particulières pour recruter des personnes en situation de handicap ?

Les partenariats conclus avec les cabinets de recrutement comportent tous des clauses sociales d’insertion de personnes en situation de handicap. L’accueil des stagiaires et des alternants permet également d’élargir notre vivier de recrutements.

Surtout, pour faciliter la prise de poste, nous proposons des aides au déménagement dont le coût total avoisine 2,5 millions d’euros par an : une aide forfaitaire au logement de 7 500 euros (sur cinq ans) ainsi qu’une indemnité d’installation d’un montant correspondant à deux mois de salaire, majoré d’un mois de salaire pour permettre de réaménager le nouveau logement.

Ensuite, nous encourageons la formation. Avec, à la clef, deux nouveautés. Nous lançons deux expérimentations pour permettre aux travailleurs en situation de handicap d’évoluer. D’une part, nous nous engageons à faciliter les promotions, par exemple, l’accès de la maîtrise au collège cadre, à l’issue d’une formation promotionnelle. D’autre part, nous enrichissons le contenu des missions des personnes qui veulent évoluer. Les salariés qui souhaitent effectuer une mobilité géographique peuvent, eux, bénéficier de primes de déménagement valorisées.

Que prévoyez-vous pour les fins de carrière ?

L’allongement de la vie active concerne également les Industries électriques et gazières (IEG) puisque notre régime spécial est fermé aux nouveaux entrants, conformément à la réforme des retraites de 2023. C’est pourquoi nous avons travaillé sur l’aménagement des fins de carrière. Plusieurs mesures figurent dans l’accord. Tout d’abord, tout bénéficiaire de l’OETH bénéficie, par anticipation, de congés d’ancienneté, à partir de 21 ans de service (contre 26 ans pour les autres salariés). Il peut également opter pour un temps partiel de fin de carrière permettant de travailler à 80 %, tout en étant rémunéré à hauteur de 90 % de son salaire à temps plein. L’employeur prend en charge le différentiel de cotisations employeur et salarié au régime d’assurance vieillesse.

Au-delà, le groupe Enedis innove, en prenant en compte l’évolution ou la survenance du handicap sur le parcours du salarié. Concrètement, les personnes qui occupaient des métiers avec astreinte, contraintes d’arrêter, peuvent bénéficier d’une majoration pour compenser le manque à gagner. En cas de changement d’emploi du fait de l’inaptitude ou d’une restriction médicale liée à ce handicap, le salarié a droit à une prime d’adaptation égale à deux mois de salaire.

Toutes ces dispositions favorisent la reconnaissance du statut de travailleur handicapé.

Le Parlement européen a approuvé, le 24 avril, la directive sur le devoir de vigilance (CS3D) obligeant les entreprises à atténuer leur impact social et environnemental. 

Prochaine étape : le texte doit être officiellement approuvé par le Conseil et signé avant d’être publié au Journal officiel de l’UE. La directive entrera en vigueur 20 jours après et les Etats membres auront deux ans pour la transposer dans leur législation nationale. 

« Malgrés les reculs à déplorer dans les dernières étapes », la CFDT s’est réjouie de l’adoption de ce texte avant les prochaines élections européennes car il représentera des « avancées importantes qui viendront compléter le droit français » : « un plus grand nombre d’entreprises françaises seront concernées par le devoir de vigilance, jusqu’à celles employant plus de 1 000 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 450 millions d’euros – aujourd’hui seules celles employant plus de 5 000 salariés sont couvertes par la loi. Surtout, la directive reconnait le rôle essentiel des syndicats et des représentants du personnel au cours du processus d’élaboration du plan de vigilance dans les entreprises ».  

La confédération prévient qu’elle sera « très attentive » à la transposition de la directive en droit français afin de « concrétiser ces avancées des droits des travailleurs et de l’environnement en France, en Europe et dans le monde ».

Dans une décision mentionnée aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’Etat rappelle l’étendue du contrôle du Dreets sur la qualité des signataires d’un accord collectif majoritaire portant plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et les possibilités de recours sur cette étape de son contrôle. Il précise, pour la première fois à notre connaissance, que l’accord signé par un représentant de l’employeur n’ayant pas qualité pour le faire peut être régularisé par la suite, même après sa validation par le Dreets.

L’originalité de cette décision est qu’elle concerne la signature de l’accord par le mandataire de l’employeur, une fédération.

En application de l’article L.2211-1 du code du travail, les dispositions de ce code relatives à la négociation collective s’appliquent aux employeurs de droit privé, y compris, donc, aux associations et fédérations.

L’article L.1233-41 du code du travail, relatif à l’accord collectif majoritaire portant PSE, ne prévoit aucune règle spécifique s’agissant de la signature par l’employeur. Ce sont donc les règles de droit commun de la négociation collective qui s’appliquent sur ce point. La validité de l’accord est subordonnée à sa signature par l’employeur ou son représentant (article L.2232-12 du code du travail). Dans une association ou fédération, comment transposer cette règle ?

Cette question est généralement réglée par les statuts ou le règlement intérieur de l’association ou de la fédération. À défaut de dispositions statutaires spécifiques ou de règlement intérieur attribuant la compétence à un organe de l’association ou de la fédération en particulier, le pouvoir de négocier revient au président de la structure, qui peut lui-même déléguer ses pouvoirs à un tiers.

► Les contentieux relatifs à la détermination de la personne titulaire du pouvoir de négocier au sein d’une association ou d’une fédération sont rares. Ils sont beaucoup plus nombreux s’agissant de la procédure de licenciement. La détermination de la personne titulaire du pouvoir de licencier dans une association ou une fédération donne en effet lieu à un abondant contentieux (notamment : arrêt du 29 septembre 2004 ; arrêt du 23 mars 2022), dont il résulte que, à défaut de dispositions statutaires spécifiques ou de règlement intérieur de la structure attribuant la compétence à un organe de l’association ou de la fédération en particulier, le pouvoir de licencier revient au président de la structure, qui peut lui-même déléguer ses pouvoirs à un tiers.

L’affaire soumise ici au Conseil d’Etat concernait le PSE de la Fédération française de football, qui prévoyait la suppression de 22 postes. Ce PSE avait été prévu par un accord collectif majoritaire signé par le délégué syndical représentatif et par la directrice générale de la fédération qui, en vertu des dispositions statutaires, disposait de « tout pouvoir pour licencier ».

Plusieurs salariés ont saisi le juge administratif d’un recours contre la décision de validation de cet accord par le Dreets, en contestant notamment la capacité de la directrice générale à signer l’accord.Le tribunal administratif leur a donné raison, mais le jugement a été annulé par la cour administrative d’appel de Paris, qui a confirmé le défaut de pouvoir de la signataire de l’accord, mais a pris en compte une délibération du comité directeur de la fédération ratifiant a posteriori cette signature.

Premier point rappelé par le Conseil d’Etat, saisi du litige : le Dreets ne peut pas valider l’accord collectif majoritaire sans s’être assuré de la qualité de ses signataires.

► Le Conseil d’Etat confirme ici une jurisprudence bien établie, rappelée à plusieurs reprises (s’agissant des syndicats signataires, décisions du 22 juillet 2015 n° 385668 et 386496 ; décision du 6 avril 2022 ; s’agissant de l’employeur signataire d’un accord collectif majoritaire conclu au niveau d’une unité économique et sociale, décision du 2 mars 2022).

Le Conseil d’Etat confirme ensuite une solution retenue en 2019 : un requérant peut invoquer l’absence de qualité des signataires de l’accord collectif portant PSE, mais il ne peut pas faire valoir que le Dreets n’aurait pas procédé à la vérification de cette qualité pour demander l’annulation de la décision de validation (décision du 12 juin 2019).

Le Conseil d’Etat se penche ensuite sur la question de savoir s’il était possible pour la fédération de régulariser l’acte accompli par sa directrice au-delà de ses pouvoirs statutaires.

Pour le juge administratif, en l’absence de dispositions spéciales du code du travail y faisant obstacle, les dispositions du code civil s’appliquent à la signature par l’employeur des accords collectifs portant PSE.

Or, selon l’article 1156 du code civil, « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté […] et le tiers cocontractant peut en invoquer la nullité ». Toutefois, « l’inopposabilité comme la nullité de l’acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l’a ratifié ». Par ailleurs, selon l’article 1998 du code civil, « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n’est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement ».

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, qui confirme l’analyse de la cour administrative d’appel de Paris, le comité directeur de la fédération pouvait valablement ratifier la signature de l’accord majoritaire par sa directrice générale sans entacher sa validité, dès lors que les statuts de la fédération le permettaient.

► Rappelons que le défaut de qualité d’un délégué syndical s’apprécie à la date de la signature de l’accord portant PSE : si, à cette date, le délégué ne peut pas engager son syndicat, l’accord n’est pas valable (décisions du 22 juillet 2015 n° 385668 et 386496). Par conséquent, le syndicat ne peut pas valider rétroactivement la désignation de son délégué.

Mais, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions, le mandat dont dispose un délégué syndical n’est pas seulement un pouvoir de représentation du syndicat : c’est une fonction à laquelle sont attachées des prérogatives et une protection, et qui ne peut donc pas être attribuée à titre rétroactif. Le mandat de celui qui signe pour l’employeur, personne morale, est d’une nature différente, ce qui explique qu’une ratification ultérieure soit possible.

Le juge ajoute que cette ratification a pu valablement intervenir après la validation de l’accord collectif par le Dreets.

► La prise en compte d’une ratification postérieure à la décision de validation du Dreets méconnaît-elle le principe selon lequel la légalité d’une décision administrative s’apprécie selon les circonstances de droit et de fait applicables lorsqu’elle a été prise, comme le soutenaient les requérants ? Ce n’est pas le cas selon le rapporteur public, qui rappelle qu’en matière de PSE le juge de l’excès de pouvoir statue au vu du dossier qui lui est soumis, lequel peut comporter non seulement les éléments dont disposait l’administration à la date de sa décision, mais aussi, le cas échéant, des éléments produits seulement devant lui (décision du 21 octobre 2015).

Enfin, en droit civil, la ratification régulière d’un pouvoir est rétroactive, quelle qu’en soit la date (arrêt du 4 décembre 1979).

Peu après avoir été révoqué de son mandat social de directeur général, un cadre dirigeant est convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave. Sans attendre l’issue de la procédure, ce salarié ayant l’âge de bénéficier d’une pension de retraite notifie à son employeur son départ à la retraite effectif dès le surlendemain.

Après avoir quitté l’entreprise, il demande à bénéficier du régime de retraite supplémentaire à prestations définies souscrit au profit des cadres dirigeants présents dans les effectifs de l’entreprise jusqu’à l’achèvement de leur carrière.

► Les régimes à prestations définies mis en place avant le 5 juillet 2019, comme c’était le cas en l’espèce, devaient conditionner le versement des droits à la présence du bénéficiaire dans l’entreprise au moment de son départ à la retraite pour que les contributions patronales les finançant bénéficient d’un régime social de faveur (article L.137-11 du code de la sécurité sociale). Ces régimes sont dits « à droits aléatoires » par opposition à ceux instaurés depuis le 5 juillet 2019 et fonctionnant à droits certains.

Après avoir essuyé un refus, il saisit la juridiction prud’homale, à laquelle il demande notamment d’ordonner à son employeur de remettre à l’assureur les documents nécessaires pour bénéficier de ce régime de retraite. La cour d’appel fait droit à sa demande.

L’employeur se pourvoit en cassation. Devant la Haute Juridiction, il soutient que le salarié a commis un abus de droit en faisant valoir ses droits à la retraite pour échapper aux conséquences d’un licenciement pour faute grave.

L’enjeu est de taille, puisque le départ à la retraite du salarié lui a permis d’échapper au licenciement et, ainsi, de remplir la condition d’achèvement de sa carrière dans l’entreprise requise pour bénéficier des prestations du régime de retraite supplémentaire à prestations définies. La caractérisation d’un abus de droit pourrait entraîner sa condamnation à indemniser l’employeur des sommes versées à ce titre en application de l’article L.1237-2 du code du travail.

► Le départ à la retraite à l’initiative du salarié ouvre également droit à une indemnité de départ à la retraite légale (article L.1237-9 du code du travail) ou bien conventionnelle ou contractuelle si elle est plus favorable, au contraire du licenciement pour faute grave, qui est privatif d’indemnités de rupture.

Absence d’abus

Tout en rappelant que la rupture d’un contrat à durée indéterminée à l’initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages-intérêts pour l’employeur, la Cour de cassation balaie l’argumentation du pourvoi.

Elle approuve la cour d’appel, qui a estimé que le salarié était libre de faire valoir ses droits à la retraite malgré l’engagement d’une procédure de licenciement disciplinaire. D’une part, il avait notifié à l’employeur son départ à la retraite en indiquant cesser ses fonctions le lendemain et avoir sollicité la liquidation de sa retraite pour le surlendemain. D’autre part, son contrat de travail ne prévoyait pas de préavis en cas de départ à la retraite.

La cour d’appel ayant constaté que la condition de présence du salarié dans les effectifs de l’entreprise lors de la liquidation de sa retraite prévue par le régime de retraite supplémentaire de l’entreprise était remplie, elle a ordonné à l’employeur la remise à l’assureur des documents permettant au salarié de bénéficier du régime de retraite.

► Le contentieux du caractère abusif de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié concerne le plus souvent la démission. À titre d’illustrations, constitue une rupture abusive du contrat de travail le fait pour un mannequin de rompre brusquement son contrat de travail au cours de la journée de présentation de la collection qui comprenait des modèles créés sur ses propres mesures (arrêt du 19 juin 1959), pour un VRP de prospecter pour un concurrent avant sa démission et de n’informer son employeur de cette situation que lorsque celui-ci le surprend lors d’un salon sur le stand du concurrent (arrêt du 1er avril 1992) ou encore pour un chauffeur de poids lourd de conserver des documents importants, en l’occurrence les disques tachygraphiques du camion (arrêt du 4 juin 1987).

La Cour de cassation ne s’était pas prononcée, à notre connaissance, avant l’arrêt du 20 mars 2024, sur le bénéfice des prestations prévues par un régime à prestations définies à droits aléatoires en cas de départ à la retraite en cours de procédure de licenciement. On rappellera qu’elle a jugé que la perte d’une chance de bénéficier des prestations prévues par un régime à prestations définies à droits aléatoires subie par un salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être indemnisée (arrêt du 11 mai 2011).

Pas de préavis

Les juges du fond ont considéré qu’aucun préavis n’était dû par le salarié, car son contrat de travail ne prévoyait un préavis de six mois qu’en cas de démission ou de licenciement mais non en cas de départ à la retraite.

► Selon l’article L.1237-10 du code du travail, le préavis dû par le salarié qui demande son départ à la retraite est égal, sauf disposition conventionnelle plus favorable, au préavis prévu en cas de licenciement par les dispositions de l’article L.1234-1 du même code, soit un mois pour une ancienneté comprise entre six mois et deux ans et deux mois pour une ancienneté d’au moins deux ans. Pour l’appréciation du caractère plus favorable d’un préavis conventionnel, lorsque l’initiative du départ à la retraite est le fait du salarié, on peut, à notre sens, transposer la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en cas de démission et selon laquelle seul un délai plus court est plus favorable au salarié (voir, par exemple, arrêt du 19 juin 1996).Toutefois, lorsque le salarié est tenu à un préavis et qu’il ne s’y conforme pas, l’inexécution du préavis se résout par le versement par le salarié d’une indemnité compensatrice (arrêt du18 juin 2008) égale aux salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé (arrêt du 17 décembre 1987).

Preuve à la charge de l’employeur

Enfin, la Cour de cassation rappelle que c’est à l’employeur qu’il appartient de rapporter la preuve de l’abus de droit du salarié, conformément à la jurisprudence constante rendue en matière de démission abusive (arrêt du 22 juin 1994 ; arrêt du 12 février 2002 et arrêt du 29 janvier 2002).

Dès 2011, la Cour de cassation a jugé que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires (arrêt du 29 juin 2011). Pour tenir compte de cette jurisprudence, la loi Travail du 8 août 2016 a inséré dans le code du travail un principe d’ordre public : l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (article L. 3121-60 du code du travail). Pour ce faire, de nouvelles mentions obligatoires de suivi/contrôle de cette charge ont dû être introduites dans les accords collectifs préalables à la conclusion d’une convention de forfait-jours (article L. 3121-64 du code du travail), avec un système de « rattrapage » si l’accord ne contient pas de telles mesures (article L. 3121-65 du code du travail, v. ci-après). 

Mais quid des conventions en cours au jour de la publication de la loi ? Même non conformes à l’article L. 3121-64, elles ont continué à servir de fondement aux conventions individuelles de forfait, sous réserve pour l’employeur de respecter l’article L. 3121-65. C’est précisément de cette disposition transitoire dont il était question en l’espèce, concernant l’avenant n° 15 du 25 mai 2012 relatif au forfait annuel en jours des avocats salariés. Verdict ? Invalide car trop peu protecteur.

En l’espèce, une avocate salariée soumise à une convention de forfait-jours depuis 2013 avait formé une demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, liée à la nullité de sa convention individuelle de forfait. Pour elle, aucun outil de contrôle de la charge de travail n’avait été mis en place par l’employeur pour garantir le bon équilibre vie professionnelle/vie personnelle.
L’employeur, à qui la cour d’appel avait donné raison, considérait de son côté que les dispositions prévues par le dispositif conventionnel servant de base à la convention étaient conformes aux exigences légales et jurisprudentielles. Pour encadrer le recours à la convention de forfait-jours, il faisait en effet application des avenants à la convention collective des avocats salariés n° 7 du 7 avril 2000 (relatif à la réduction du temps de travail) et n° 15 du 25 mai 2012 (relatif au forfait annuel en jours), d’un accord d’entreprise relatif à l’organisation du temps de travail du 14 mai 2007, et d’une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail.
La salariée s’était alors pourvue en cassation, son moyen ne faisant toutefois pas mention de l’avenant de 2012. Celui-ci prévoyait notamment que :

l’avocat doit organiser son travail pour ne pas dépasser 11h journalières, sous réserve des contraintes horaires résultant notamment de l’exécution des missions d’intérêt public ;
le nombre de journées ou de demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document de contrôle établi à échéance régulière par l’avocat salarié concerné selon une procédure établie par l’employeur ;
l’avocat salarié bénéficie annuellement d’un entretien avec sa hiérarchie portant sur l’organisation du travail, sa charge de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et sa rémunération ;
l’employeur ou son représentant doit analyser les informations relatives au suivi des jours travaillés au moins une fois par semestre ;
l’avocat salarié pourra alerter sa hiérarchie s’il se trouve confronté à des difficultés auxquelles il estime ne pas arriver à faire face.

La Cour de cassation a malgré tout invalidé le dispositif conventionnel dans son intégralité : les textes qui le composent « ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ».
Si l’avenant de 2000 et l’accord d’entreprise de 2007 avaient déjà été jugés invalides par la Cour de cassation (arrêt du 8 novembre 2017), elle se prononçait ici c’est la première fois sur la validité de l’avenant du 25 mai 2012.

Une fois les accords collectifs encadrant le recours à la convention de forfait annuel en jours jugés insuffisants, pour reconnaître l’éventuelle nullité de cette convention la chambre sociale devait se prononcer sur les mesures de « rattrapage » prévues par la charte des bonnes pratiques. Pour rappel, face à un accord antérieur à la loi Travail ne respectant pas les prescriptions légales d’évaluation/suivi de la charge de travail, l’employeur peut tout de même poursuivre ou conclure une convention individuelle de forfait à condition :

d’établir un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées;
de s’assurer de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire ;
d’organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (article L. 3121-65 du code du travail).

Sur ce point, les juges du fond avaient considéré que « l’employeur avait complété l’ensemble des dispositions conventionnelles applicables par une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail et qu’il était inexact que la salariée puisse affirmer qu’aucun outil de contrôle de la charge de travail n’avait été mis en place ». Insuffisant pour la chambre sociale, qui juge que la cour d’appel a retenu des éléments impropres à caractériser, d’une part, que la charte des bonnes pratiques était de nature à répondre aux exigences de l’article L. 3121-65 du code du travail et, d’autre part, que l’employeur avait effectivement exécuté son obligation de s’assurer régulièrement que la charge de travail de la salariée était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail.
Une cour d’appel de renvoi devra donc se prononcer sur cette question. Mais outre le cas d’espèce, suite à notre arrêt ce sont aujourd’hui toutes les conventions individuelles de forfait conclues sur le fondement de l’avenant de 2012 qui encourent la nullité faute de mesures de rattrapage mises en place par l’employeur.