Quelles sont les conditions pour qu’il y ait transfert des contrats de travail ? 

L’article L.1224-1 du code du travail prévoit que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». 

► A noter : les conditions posées par l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas limitatives. Le transfert automatique des contrats de travail s’impose également dans d’autres situations de modification de la situation juridique de l’entreprise dès lors que sont réunies deux conditions : l’existence d’une activité autonome et la poursuite de l’activité de cette entité économique.

Les contrats de travail sont ainsi transférés au nouvel employeur sans que ni ce dernier ni les salariés puissent s’y opposer. C’est ce que rappelle un arrêt du 4 avril 2006 en indiquant que « lorsque les conditions d’application de l’article L.122-12, alinéa 2 du code du travail sont réunies [devenu l’article L.1224-1] la poursuite du contrat de travail avec le cessionnaire s’opère de plein droit et s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés ». Or, les juges du fond avaient bien constaté que, « malgré des mises en demeure du nouveau concessionnaire, les salariés avaient refusé de se rendre à des entretiens destinés à préciser les conditions de la poursuite de leur contrat de travail ». L’employeur avait ainsi pu licencier les salariés pour faute grave pour abandon de poste.

A contrario, si les conditions de l’article L.1224-1 ne sont pas réunies, le salarié peut s’y opposer et son refus ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (arrêt du 19 décembre 2007). 

Attention, cette solution n’est valable qu’à la condition que le contrat du travail des salariés transférés n’est pas modifié à l’occasion du transfert.

Si le contrat de travail est modifiéà l’occasion du transfert, l’employeur doit-il faire signer un avenant aux salariés transférés ? 

Il convient de se demander, comme pour toute modification proposée par l’employeur s’il s’agit : 

d’un changement dans les conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et s’impose au salarié ; 
ou d’une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié.

Dans ce dernier cas, si le salarié refuse la modification de son contrat de travail proposée par l’employeur, ce dernier doit justifier, le cas échéant, le licenciement du salarié, en se fondant sur la cause initiale qui a motivé la modification du contrat de travail (cause personnelle ou économique). 

► Attention, les juges veillent à ce que la modification du contrat de travail proposée ne présente pas un caractère frauduleux afin de faire échec à l’application de l’article L.1224-1 du code du travail. Ainsi, dans un arrêt du 28 septembre 2007, la Cour de cassation relève que « le jour même du transfert, le nouvel employeur avait proposé [au salarié] des modifications de son contrat de travail dont une modification de la rémunération selon des modalités qui n’étaient pas précisées, tout en lui indiquant qu’à défaut d’acceptation il serait licencié pour motif économique ». Les juges en déduisent « que le nouvel employeur avait tenté d’éluder les dispositions impératives de l’article L.122-12, alinéa 2 du code du travail [devenu L.1224-1] ».

Si la modification proposée constitue un changement dans les conditions de travail du salarié, l’accord du salarié n’est pas nécessaire. Toutefois, l’employeur qui sollicite l’accord du salarié ne peut plus ensuite prétendre qu’il s’agit d’un simple changement des conditions de travail (arrêt du 28 janvier 2004). Dans un autre arrêt du 9 mars 2011, la Cour de cassation indique également que « l’employeur qui avait, par une lettre qu’il présentait lui-même comme valant avenant au contrat de travail, demandé au salarié d’accepter ses nouvelles fonctions [avait nécessairement admis] que sa proposition modifiait le contrat de travail ».

L’employeur doit-il faire signer un avenant au contrat de travail si la modification du contrat découle d’un changement de convention collective nationale applicable ?

Non, précise la Cour de cassation dans un arrêt du 20 avril 2017. Dans cette affaire, le salarié était passé du statut cadre au statut d’agent de maîtrise à la suite du changement de CCN à l’occasion du transfert de son contrat de travail. La Cour de cassation estime que le salarié ne pouvait prétendre au maintien de sa classification car elle résultait, non pas de son contrat de travail, mais des dispositions conventionnelles applicables. L’application des anciennes dispositions conventionnelles prenaient donc fin à l’iissue du délai de survie de la convention mise en cause (généralement de 15 mois).

A la suite de Force Ouvrière qui a saisi le Conseil d’Etat en recours pour excès de pouvoir le 26 février, la CGT, la FSU et Solidaires attaquent à leur tour le décret du 28 décembre 2023 supprimant les allocations chômage au salarié refusant deux CDI après un CDD.

Les trois syndicats dénoncent que le gouvernement fasse des employeurs « des délateurs » et « fait fi de l’opposition unanime des organisations syndicales mais également de celle du conseil d’administration de Pôle emploi », en poursuivant un seul objectif : « vider de sa substance l’assurance chômage et forcer les privés d’emploi à accepter n’importe quel poste ».

Le CSE de la société avait nommé un expert en matière de santé et de sécurité, qui lui avait remis son rapport en vue de la consultation sur le PSE. Le CSE avait refusé de rendre un avis sur le projet de PSE et la mission de l’expert avait été clôturée.

Mais le Dreets a fait usage de son pouvoir d’observation s’agissant des risques psychosociaux liés au projet, et l’employeur a rectifié son document unilatéral. Le CSE a donc de nouveau été informé et consulté. Un mois après le retrait du document unilatéral, l’employeur lui a en effet adressé une note complémentaire relative à l’analyse des risques liés à la réorganisation et aux mesures de prévention qu’il entendait prendre.

Deux réunions ont eu lieu quelques semaines plus tard, à l’issue desquelles les représentants du personnel ont à nouveau refusé de rendre un avis, au motif notamment qu’ils n’avaient pas pu bénéficier de l’assistance d’un expert pour examiner ces nouveaux documents.

Ayant saisi le juge administratif d’une demande d’annulation de l’homologation du PSE, le CSE avait obtenu gain de cause auprès de la cour administrative d’appel de Versailles, qui avait jugé que la procédure d’information-consultation était irrégulière (CAA de Versailles, 9 mars 2022, n° 21VE03335).

Les juges du fond avaient en effet rappelé que, selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, lorsque l’assistance d’un expert a été demandée, l’administration doit s’assurer que celui-ci a pu exercer sa mission dans des conditions permettant au CSE de formuler ses avis en toute connaissance de cause (Conseil d’Etat, 21 octobre 2015). Or, en l’espèce, compte tenu du bref délai séparant la communication par l’employeur du document rectifié et les réunions du CSE, ce dernier n’avait pas pu solliciter une nouvelle expertise. En outre, le précédent rapport d’expertise relatif aux risques psychosociaux ne lui avait pas permis de formuler un avis en toute connaissance de cause puisqu’il ne portait pas sur les nouvelles mesures intégrées par l’employeur.

L’argument, pourtant solide, est écarté par le Conseil d’Etat au nom du caractère global du contrôle que doit exercer le Dreets – et, en cas de contentieux, le juge administratif – sur la régularité de la procédure d’information-consultation du CSE. En effet, il s’agit de vérifier si le CSE a pu, malgré, le cas échéant, l’inobservation de certaines prescriptions légales, émettre un avis « dans des conditions qui ne sont pas susceptibles d’avoir faussé sa consultation » (Conseil d’Etat, 22 mai 2019).

En l’espèce, la cour administrative d’appel aurait donc dû exercer un contrôle global de la procédure d’information-consultation et rechercher si l’impossibilité d’avoir recours à un expert avait effectivement empêché le CSE de rendre son avis en connaissance de cause : c’est pour cette raison que son arrêt est annulé.

► Ce contrôle global justifie, par exemple, que la procédure d’information-consultation du CSE puisse être jugée régulière, même si l’expert n’a pas eu accès à l’intégralité des documents dont il a demandé la communication (Conseil d’Etat, 21 juillet 2023).

Le Conseil d’Etat, qui se penche ensuite sur le fond de l’affaire, estime en tout état de cause que le CSE a effectivement disposé des informations utiles pour se prononcer sur l’opération projetée et rejette son recours. Il en veut pour preuve que les représentants du personnel n’ont formulé aucune demande d’injonction auprès du Dreets sur le fondement de l’article L.1233-57-5 du code du travail, et que l’employeur n’a pas fait obstacle à la mission de l’expert qui n’a pas entendu compléter son rapport.

Dans une note publiée mardi 27 février 3034, le Centre d’études de l’emploi et du travail (Cnam-CEET) se penche sur l’impact du télétravail sur la conciliation vie privée/vie professionnelle. 

Si le télétravail constitue bien « un vecteur d’amélioration de l’articulation entre vie personnelle et vie professionnelle », l’étude note des différences selon le sexe et la situation familiale. Ainsi, les femmes déclarent plus fréquemment une amélioration de l’articulation qu’il des « anciens » télétravailleurs (qui travaillent déjà selon cette modalité avant la crise sanitaire) et les « nouveaux » télétravailleurs. 

Les travailleurs qui ont des enfants déclarent plus souvent une amélioration chez les « anciens » télétravailleurs, et encore davantage chez les « nouveaux ».

L’ANDRH et le cabinet Sia Partners ont organisé hier un webinaire à destination des DRH afin que ces derniers préparent au mieux et au plus vite les réorganisations de travail nécessaires en vue de l’imminence des Jeux olympiques et paralympiques.

A chaque entreprises ses contraintes

Intervenante au webinaire, Caroline André-Hesse, avocate associée au sein du cabinet Ayache, recommande aux entreprises de commencer par réaliser un audit, gage « d’un dialogue social efficace ». C’est à partir de cet audit que les entreprises pourront alors identifier les solutions idoines. Plusieurs situations-types peuvent ainsi être isolées, détaille l’avocate.

1) « Les entreprises dont l’activité va être bloquée. Elles peuvent décider de fermer leur entreprise pendant la périodes des Jeux olympiques ou de recourir à l’activité partielle en cas de défaut d’approvisionnement (1).

2) Les entreprises qui vont être directement impliquées : dans les secteurs du nettoyage, du tourisme, de la restauration collective. Ces dernières seront en flux tendu de main d’oeuvre, auront un besoin de réactivité absolu et un cahier des charges très restrictif avec la nécessité de faire appliquer la réglementation du travail. 

3) Les entreprises qui ne sont pas nécessairement impactées par les Jeux olympiques, sauf en ce qui concerne les conditions de travail et de vie de leurs salariés ». 

Chaque entreprise doit faire ce travail. « Si les entreprises de service peuvent placer tous leurs salariés en télétravail ; elles n’ont pas les mêmes contraintes qu’une entreprise industrielle qui doit livrer notamment dans des zones grises et rouges » (2).

Ce premier travail d’audit permettra ensuite de se doter d’une boite à outils à partir des dispositifs existants.

En effet, si rien de spécifique n’est prévu pour les Jeux olympiques, Caroline André-Hesse rappelle qu’en matière de congés payés, « la réglementation est protectrice de l’employeur et lui permet de fixer les congés payés en fonction des contraintes de son activité ». Le salarié doit par ailleurs obtenir l’accord de son employeur pour déterminer ses dates de congés. L’employeur peut décider de fermer l’entreprise tant qu’il respecte les règles de consultation du CSE et l’information individuelle des salariés, au plus tard deux mois avant la date imposée pour les congés payés.

L’entreprise peut-elle décider de ne fermer qu’une partie de ses services ? Oui, répond l’avocate, notamment si elle rencontre des difficultés d’approvisionnement.  Elle peut alors recourir à l’activité partielle. « Indépendamment de toute difficulté d’approvisionnement, l’entreprise peut imposer des congés payés à certains services. Il est alors important de définir de manière objective les services concernés pour un traitement équitable des salariés placés dans une même situation ».

En matière de télétravail, rappelons que l’employeur peut l’imposer en cas de circonstances exceptionnelles (3). « Pour l’heure, le législateur n’a rien imposé pour les Jeux olympiques et paralympiques. Le télétravail reste donc volontaire, même s’il existe peu de chances que les salariés le refusent en cette période ».

Une fois la boite à outils élaborée, l’entreprise peut passer à la phase de négociation. « Il faut le faire très vite, met en garde Caroline André-Hesse, afin d’avoir le temps de la négociation et le temps de la mise en oeuvre effective une fois la négociation terminée : gestion des plannings, demandes d’activité partielle, information individuelle des salariés ». L’employeur doit préparer un projet d’accord et ne pas arriver les mains vides devant les syndicats, recommande l’avocate. Quitte à ajouter des mesures additionnelles et pertinentes qui émergeront lors de la négociation.

En matière de télétravail par exemple, « lorsqu’il existe des organisations syndicales représentatives avec qui négocier, l’entreprise peut déterminer les catégories de salariés dont les fonctions peuvent s’exercer en télétravail. Lorsqu’il n’existe pas d’organisation syndicale dans l’entreprise, cela pose plus de difficultés car en l’absence de recommandations de l’inspection du travail l’entreprise n’est pas sûre que cela entre bien dans la définition des circonstances exceptionnelles ». 

Quoi qu’il en soit le temps presse ! Les entreprises doivent s’y mettre dès le mois de mars, ont insisté les intervenants au webinaire.

A vos marques, prêts, partez !

Les trois directions dans lesquelles les entreprises doivent travailler

En dehors des outils purement juridiques, Cyril Cuenot, associé Sia Partners, identifie trois pistes de travail. 

1) La gestion du personnel :

la mobilisation des salariés en fonction des besoins de l’activité ;
l’ajustement de l’organisation du travail : gestion des absences, horaires atypiques,…
la gestion des recrutements face à la pénurie de main d’oeuvre.

2) Les trajets de déplacement : 

la recension des modes de transport et les contraintes de chacun des salariés ; 
l’assouplissement du recours au télétravail et la mise en place d’horaires atypiques en décalage avec les pics de fréquentation. 

3) Les risques psychosociaux et le stress liés à :

la densité de la population ; 
l’arrivée de cultures étrangères ; 
l’angoisse liées à des situation de crise (cyberattaques, attentats)

Il est donc nécessaire d’informer et de sensibiliser les salariés et de mettre en place un dispositif d’écoute et de prise en charge spécifique avec un accompagnement managérial pendant toute cette période.

(1) Parmi les motifs d’activation de l’activité partielle par l’employeur, on retrouve effectivement « les difficultés d’approvisionnement en matière première ou en énergie » (article R.5122-1 du code du travail).

(2) La préfecture de Paris a identifié trois périmètres : les périmètres gris qui ont pour objectif d’assurer la sécurité sur les sites olympiques et paralympiques ; les périmètres rouges dans lesquels la circulation sera limitée afin de réduire le risque terroriste et de garantir la sécurité des flux du public accédant à ou quittant un site et des riverains ; les périmètres bleus au sein desquels seront réduits les flux aux abords des périmètres rouges, en déviant en amont la circulation de transit, de passage, de traversée, tout en préservant l’intégralité des flux de résidents ou liés aux activités économiques, sociales, culturelles.

(3) L’article L.1222-11 du code du travail indique ainsi qu' »en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».

Dans un arrêt du 14 février 2024, la Cour de cassation indique que l’employeur ne peut pas utiliser l’image d’un salarié à des fins commerciales sans son accord. 

Dans cette affaire, un salarié engagé en qualité de conseiller art de vivre, en charge de fonctions de conciergerie, est licencié le 1er mars 2017. A l’occasion du contentieux qu’il engage à la suite de la rupture de son contrat de travail, il réclame des dommages-intérêts au titre de la violation de son droit à l’image.

Le salarié reproche à son ex employeur d’avoir diffusé en 2012 et 2015, auprès de ses clients, une plaquette de présentation des concierges, comportant une photographie du visage et une du buste de chaque concierge et des photographies collectives de ces derniers. 

Dans un premier temps, la cour d’appel de Versailles rejette sa demande « au motif [que le salarié] ne produisait pas le document critiqué, ne la mettant de ce fait pas en mesure d’apprécier la réalité de l’atteinte invoquée ». 

La Cour de cassation n’est pas de cet avis. Elle rappelle qu’en application de l’article 9 du code civil (*), « le droit dont la personne dispose sur son image porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation, et que la seule constatation d’une atteinte ouvre droit à réparation ».

Or, retient-elle, « l’employeur ne contestait pas avoir utilisé l’image du salarié pour réaliser une plaquette adressée aux clients, que le salarié faisait valoir dans ses écritures qu’il n’avait pas donné son accord à cette utilisation et que la seule constatation de l’atteinte au droit à l’image ouvre droit à réparation ». 

Dès lors, elle casse et annule l’arrêt de la cour d’appel de Versailles en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour utilisation de son image dans deux campagnes publicitaires en 2012 et 2015 et renvoie l’affaire devant la cour d’appel. 

(*) L’article 9 du code civil indique que « chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».