Le fait que l’article L.8252-1 du code du travail exclut les salariées étrangères en situation irrégulière des règles protectrices prévues par l’article L.1225-4 du même code en faveur des femmes enceintes et en congé de maternité constitue-t-il une violation du principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 1er de la Constitution ?

Le 10 janvier 2024, la jugeant sérieuse, la cour d’appel de Paris a en tout cas transmis cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation.

L’article L. 8252-1 du code du travail exclut les salariées en situation irrégulière des règles protectrices de l’article L.1225-4 du code du travail en faveur de la salariée en état de grossesse ou en congé de maternité (qui prévoient notamment « qu’aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté »). La requérante soulevait donc « qu’il existe une contradiction puisque d’une part l’article L.1225-4 du code du travail interdit de licencier une femme en congé maternité, même pour faute grave ou cause objective, et d’autre part l’article L.8251-1 du même code qui interdit de garder à son service un salarié ne disposant pas de titre de travail ». Dans son arrêt, la cour rappelle d’abord que, « tant la protection des salariées pendant leur congé de maternité que l’interdiction d’employer un salarié en situation irrégulière sont des lois d’ordre, impératives et poursuivant des buts distincts d’intérêt général ». Elle ajoute que le Conseil constitutionnel n’a pas encore statué sur la question soulevée par la requérante.

Insistant sur l’objectif de l’article L.1225-4, qui « vise la protection de la santé de la mère et du nourrisson et de leur sécurité physique sociale et financière eu égard à la période de fragilité physique et psychique que connaît ou peut connaître la parturiente », la cour souligne ensuite que « compte tenu de ce but et de cette protection affichée, l’exclusion des salariées en situation irrégulière de cette protection constitue une violation du principe d’égalité », « l’irrégularité du séjour d’une femme venant d’accoucher ne [devant] pas la priver de ses garanties et droits fondamentaux ».

Elle considère donc que la question portant sur les dispositions de l’article L.8252-1 du code du travail pour violation du principe d’égalité est sérieuse et doit être transmise à la Cour de cassation, à qui il reviendra de l’examiner en vue d’une éventuelle transmission au Conseil constitutionnel.

► Le 15 mars 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que les dispositions d’ordre public prévues par l’article L.8251-1 s’imposent à l’employeur et qu’une salariée en situation irrégulière ne peut donc bénéficier des dispositions légales protectrices interdisant ou limitant les cas de licenciement (arrêt du 15 mars 2017).

Lors de la conférence de presse qui s’est déroulée hier soir depuis l’Elysée, le président de la République a appelé à un acte II de la réforme du marché travail lancée en 2017 afin d’atteindre le « plein emploi ». Sans dévoiler précisément les éléments de cette réforme – les partenaires sociaux viennent juste d’entamer les négociations sur un Pacte de vie au travail – il a laissé entendre la nécessité de mettre en place « des règles plus sévères quand les offres d’emploi sont refusées et un meilleur accompagnement [des] chômeurs] par la formation. Mais aussi sur des choses très concrètes comme le logement ou les transports ».

Par ailleurs, Emmanuel Macron s’est dit favorable à une révision du congé parental pour le transformer en congé de naissance « mieux rémunéré » et d’une durée maximum de six mois pour chaque parent. Le congé actuel, d’une durée de trois ans, éloignant, selon lui, « beaucoup de femmes du marché du travail ».

Enfin, le président a demandé au gouvernement de préparer des mesures permettant de « mieux gagner sa vie par le travail ». Avec notamment « l’adoption [des] dispositifs fiscaux et sociaux ». Il a également exhorté les branches professionnelles a lancé des négociations pour que « la dynamique salariale soit au rendez-vous des efforts ».

Avec la loi du 21 décembre 2022 et le décret du 28 décembre 2023, les employeurs ont depuis le 1er janvier une nouvelle obligation : celle de déclarer à France Travail les refus qui leur seront opposés à une proposition de CDI à un salarié en CDD ou en contrat de mission. A l’issue de deux refus de CDI, l’ancien salarié perdra ses droits à allocations chômage.

Le législateur n’a pas assortie cette nouvelle déclaration – pourtant obligatoire – de sanctions. Sur le papier, l’employeur ne risque donc rien à méconnaître son obligation et à proposer un emploi identique ou similaire en CDI sans respecter ce nouveau formalisme. Il n’est pas prévu que France Travail puisse contrôler et sanctionner l’employeur pour cette inexécution.

Les deux experts que nous avons interrogés sur ce nouveau dispositif se montrent dubitatifs et critiquent cette nouvelle obligation tant le dispositif lui-même que ses modalités.

Risque pour le recrutement

Elodie Tabel-Diffaza, directrice marché conseil social et paie au sein du groupe d’expertise comptable In Extenso, craint que cette nouvelle obligation aille à contre-courant du contexte économique et social actuel de tension sur l’emploi, surtout dans les TPE-PME qu’elle accompagne. « L’employeur doit proposer un CDI avant le terme du contrat. Or, les TPE-PME sont peu nombreuses à anticiper. Ensuite, l’exigence de formalisme – effectuer la proposition de CDI par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre décharge pour justifier d’une traçabilité – risque d’entacher une relation de travail qui a vocation à continuer et instaurer un processus de défiance ».

Abdelkader Berramdane, responsable de la veille juridique chez l’éditeur SDWorx, déplore pour sa part que le législateur ait fait le choix d’un nouveau circuit de traitement des données. « Pour nous éditeurs, modifier l’attestation Pôle emploi [désormais France Travail] relève de notre rôle d’adaptation. Mais là il s’agit d’un autre circuit déclaratif. L’ajouter à la DSN déchargerait l’employeur de cette obligation de déclaration ».

► Il se pourrait qu’à terme, la transmission de l’information par voie dématérialisée se traduise par de nouvelles mentions sur l’attestation chômage via un changement de la DSN , mais pas avant 2025.

Il dénonce « une lourdeur administrative incontestable », incompatible avec « une mesure efficiente ».  « Il y a une distorsion entre les objectifs et les modalités de mise en oeuvre ».

Elodie Tabel-Diffaza s’interroge aussi sur le circuit choisi. « Avec le FCTU, [fin de contrat de travail unique] France Travail est destinataire de toutes ces données, dont le motif de fin de contrat. On fait peser sur l’entreprise une obligation qui ne présente aucun intérêt pour elle. On impose à l’employeur de transmettre des données, de joindre des documents et de justifier du respect d’une procédure ». Alors que selon elle, « France Travail dispose d’informations qui lui permettraient d’être en démarche proactive auprès de l’employeur ».

Sur l’absence de sanctions, d’autres règles du droit du travail pourrait-elle venir sanctionner l’employeur négligent ? « Pourrait-on considérer éventuellement que l’employeur apporte son concours à une tentative d’obtention frauduleuse d’allocations chômage (L.5429-1 du code du travail), se demande Abdelkader Berramdane. Il serait difficile toutefois de prouver l’intention frauduleuse de l’employeur ».

Autre piste : un employeur qui ne verse pas la prime de précarité car le salarié a refusé un CDI (article L.1243-10 du code du travail) mais ne déclare pas le refus d’un CDI s’exposerait-il à un retour de bâton ? Non pour les deux experts d’une part « parce qu’il y a plusieurs situations où elle n’est pas versée. Ce pourrait être un indice, pas plus. Si France Travail soupçonne une fraude, il lui appartiendra d’engager une instruction plus approfondie », estime Abdelkader Berramdane. D’autre part, assure Elodie Tabel-Diffaza, « si la prime de précarité n’est pas versée car le salarié a refusé un CDI, ll n’y a pas de risque pour l’employeur quand bien même France Travail le saurait car il n’y aurait pas d’intention frauduleuse ». 

La loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi Rebsamen, a introduit des dispositions permettant la valorisation du parcours professionnel des représentants du personnel et syndicaux. En effet, ces derniers demeurent des salariés, et l’exercice de leurs mandats peut avoir des conséquences sur leur carrière professionnelle. C’est pourquoi a été créée cette garantie d’évolution de leur rémunération (article L.2141-5-1 du code du travail), sur le modèle de celle applicable aux femmes à leur retour de congé maternité (article L.1225-26 du code du travail).

Ainsi, comme le rappelle la Cour de cassation dans cette décision du 20 décembre 2023, publiée au Rapport, « selon l’exposé des motifs de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 ayant créé ce texte, par ces dispositions, le législateur a souhaité lutter contre la pénalisation des représentants du personnel et syndicaux en matière de rémunération en instaurant un mécanisme de garantie d’augmentations de salaires sur l’ensemble de la durée de leur mandat similaire à celles de leurs collègues non engagés dans des fonctions de représentants ».

Il s’agit pour l’employeur de veiller à ce que l’évolution de la rémunération du représentant du personnel soit au moins égale, sur l’ensemble de la durée du mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable. A défaut de tels salariés, cette évolution de rémunération doit être au moins égale aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise (article L.2141-5-1 du code du travail).

► L’évolution de rémunération s’entend au sens de l’article L. 3221-3 du code du travail, c’est-à-dire du salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier.

Cette garantie ne concerne que les représentants titulaires de mandats « importants », c’est-à-dire ceux dont le nombre d’heures de délégation sur l’année dépasse 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement. Autrement dit, pour qu’un salarié à temps complet bénéficie de cette garantie, il lui faut cumuler 40 heures mensuelles de délégation (Ndlr : attention, il s’agit bien des heures auxquelles ont droit les représentants, et pas celles effectivement prises). 

Dans cette affaire, un salarié titulaire de plusieurs mandats syndicaux et électifs cumule un crédit d’heures supérieur au tiers de la durée totale de son temps de travail. Son syndicat, dans le cadre de l’action en substitution prévue à l’article L.1134-2 du code du travail, saisit le conseil de prud’hommes de demandes de paiement au salarié d’un rappel de salaire sur la base de 14 points de compétences acquis, ainsi que des dommages et intérêts.

Il conteste le calcul opéré par l’employeur, lequel s’est fondé sur la moyenne des points attribués à un panel de comparaison durant toute la période du mandat, octroyant ainsi 3 points de compétence au salarié à la fin de son mandat. Pour le syndicat, « dès lors que l’évolution de la rémunération du salarié concerné doit être garantie, en vertu de ces dispositions, sur l’ensemble de la durée du mandat et non uniquement à l’issue de celui-ci, le respect de cette garantie s’apprécie pour chaque année du mandat et non à la fin de ce mandat ».

La question qui se pose ici faisait déjà l’objet d’interrogations lors de l’adoption de ce dispositif. En effet, l’évolution de rémunération doit être au moins égale, « sur l’ensemble de la durée du mandat », aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles.

Qu’est-ce que cela signifie ? L’employeur doit-il seulement s’assurer que le niveau d’évolution salariale est conforme au texte à l’issue du mandat ou doit-il faire ce calcul chaque année, en cours de mandat ?

La cour d’appel opte pour la première interprétation, et déboute le syndicat de ses demandes au motif que « la date de prise d’effet de la garantie légale a donné lieu à interprétation, [par] l’Union des caisses nationales de sécurité sociale (l’Ucanss) [qui] a préconisé un calcul et un paiement au moment où le salarié mandaté sort de son champ d’application, soit lors du renouvellement des instances ou en cas de départ en cours de mandat, en précisant n’y avoir lieu à considérer les moyennes de chaque année mais de calculer la moyenne des attributions de points sur toute la période du mandat ».

Mais la Cour de cassation n’est pas d’accord. Elle explique « qu’en l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariés mentionnés à l’article L.2141-5-1 du code du travail au moins aussi favorables, la comparaison de l’évolution de leur rémunération (…) doit être effectuée annuellement ».

► La Cour se fonde sur le caractère annuel de l’indemnité de congés payés et la comparaison au dixième qui doit être effectuée sur la période de référence, ainsi que sur le caractère annuel des forfaits en heures, et enfin sur la négociation, à nouveau annuelle, sur les salaires. 

La seconde question tranchée par cet arrêt consiste à définir le panel de salariés avec lequel opérer la comparaison

L’article L.2141-5-1 prévoit que l’évolution de rémunération du représentant doit être « au moins égale (…) aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise ».

La cour d’appel valide, comme reposant sur des éléments objectifs, le « panel de comparaison » établi par l’employeur, lequel incluait « des personnes occupant des emplois de gestionnaire imprimerie, de gestionnaire action sociale, de gestionnaire orientation et gestion des flux, de secrétaire ou de conseiller en gestion retraite, classées comme (le représentant) au niveau 3 coefficient de base 215 », dans « des tranches fixes d’ancienneté de cinq années, par exemple de 16 à 20 ans ou de 21 à 25 ans ».

Mais à nouveau, la Cour de cassation corrige les juges du fond. Elle explique que « les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable sont ceux qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi, engagés à une date voisine ou dans la même période ».

► La Cour de cassation convoque ici la garantie d’évolution de la rémunération des femmes au retour de leur congé maternité (article L.1225-26 du code du travail), dispositif dont est inspiré l’article L.2141- 5-1.  Ainsi, soulève la Cour, « selon la circulaire de la Direction générale du travail du 19 avril 2007 concernant l’application de cette loi, les salariés de la même catégorie professionnelle au sens de l’article L.1225-26 précité sont ceux qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi ». D’autre part, la terminologie de « date voisine ou dans la même période » résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation concernant la comparaison dans le déroulement de carrière en matière de discrimination (arrêt du 24 octobre 2012 ; arrêt du 7 novembre 2018).

Ici, les salariés pris en compte dans la comparaison avaient bien le même coefficient dans la classification mais pas forcément le même type d’emploi, et les tranches d’ancienneté étaient trop larges pour être considérées comme étant d’une « date voisine » ou appartenant « à la même période ».

La passation de pouvoir entre Olivier Dussopt et la nouvelle ministre en charge du travail, Catherine Vautrin, s’est déroulée vendredi matin avant le premier Conseil des ministres du nouveau gouvernement. 

La nouvelle locataire de la rue de Grenelle a beaucoup insisté sur le dialogue social, « parfois difficile mais toujours fécond ». Elle recevra d’ailleurs les partenaires sociaux « très prochainement ».

« L’évolution du dialogue social est la garantie de sa pérennité », a déclaré Catherine Vautrin. « Il permet de nourrir les relations de travail avec ce dialogue social pour concilier réactivité et conditions de travail incitatives ».

La ministre du travail a souhaité adresser un message aux classes moyennes, « la France qui se lève tôt et qui ne peut pas travailler à distance », aux femmes également. « La place des femmes sera le fil d’Ariane de mon action ».

Elle compte aussi continuer à développer l’alternance et l’apprentissage « pour favoriser l’insertion professionnelle des jeunes ou de ceux qui sont au bord de la route ». Apprentissage qui pourrait ainsi prendre la forme d’un « compagnonnage » pour les seniors. Car pour la nouvelle ministre, le travail est « un outil d’émancipation et d’égalité des chances ».

La nouvelle ministre du travail du nouveau Premier ministre Gabriel Attal est donc Catherine Vautrin, qui hérite également du ministère de la santé et des solidarités, un périmètre inédit depuis Xavier Bertrand en 2010, au regard de l’importance des sujets, qu’il s’agisse de l’emploi, du travail ou de la situation du secteur médico-social, sans oublier le projet d’une loi sur le grand âge (voir ci-dessous la composition du nouveau gouvernement). 

Cette ancienne députée de LR (Les Républicains), qui dès 20 ans collait des affiches pour Jacques Chirac contre François Mitterrand, avait été pressentie pour devenir la Première ministre d’Emmanuel Macron après la présidentielle de 2022, avant que le chef de l’Etat n’opte finalement au dernier moment pour Elisabeth Borne, remerciée il y a quelques jours (*). Catherine Vautrin avait en effet soutenu, « en tant qu’élue de centre droit », la candidature d’Emmanuel Macron en 2022. 

La nomination de cette personnalité de droite devrait être bien accueillie par les organisations patronales, sans doute plus prudemment par les organisations syndicales. D’une part, en dépit de l’organisation d’une conférence sociale en octobre, l’épisode du conflit des retraites n’a pas vraiment été surmonté dans les rapports entre l’exécutif et les syndicats, et le vote de la loi immigration en décembre n’a guère arrangé les choses. D’autre part, les multiples annonces au sujet d’une nouvelle loi Pacte ou Travail dès le printemps prochain peuvent susciter pour le moins la méfiance des syndicats. 

Agée de 63 ans, attachée à Reims dont elle préside depuis 2017 l’agglomération, Catherine Vautrin est depuis 2022 la présidente de l’Agence nationale de rénovation urbaine (Anru) créée par Jean-Louis Boorlo. « Je viens d’une ville qui compte 43 % de logements sociaux et où un habitant sur six est étudiant (..) Quand vous avez été élu, vous connaissez les enjeux liés au plan local d’urbanisme et au logement, vous connaissez l’importance du versement mobilité pour le financement des transports publics, et c’est important d’avoir cette expérience quand vous êtes parlementaire et que vous touchez à la loi « , disait-elle récemment au micro de France Culture.

Juriste de formation (elle a une maîtrise en droit des affaires), Catherine Vautrin a d’abord travaillé une dizaine d’année dans le privé, comme directrice marketing et communication, avant de rejoindre définitivement le monde politique. 

Elle a été vice-présidente de l’Assemblée nationale de 2008 à 2017. Elle a auparavant occupé plusieurs fonctions ministérielles. Elle a été, dans le gouvernement de Jean-Pierre Raffarin, secrétaire d’État chargée de l’intégration et de l’égalité des chances en 2004, au ministère du travail, et secrétaire d’Etat aux personnes âgées en 2004 et 2005, puis ministre déléguée à la cohésion sociale et à la parité du gouvernement de Dominique de Villepin, de 2005 à 2007. 

Catherine Vautrin, qui est hostile à l’interdiction du cumul des mandats, ne va manquer ni de dossiers, ni de questions à trancher dans les prochaines semaines et prochains mois.

Rappelons-en ici quelques-uns de ces dossiers, et nous ne parlons ici que des problématiques liées à l’emploi et au travail  : 

la mise en place de France Travail, l’opérateur qui coiffe désormais toutes les structures d’aide à l’emploi ;
la mise en place d’une nouvelle convention d’assurance chômage : le gouvernement a différé sa décision concernant l’agrément de l’accord des partenaires sociaux trouvé fin 2023, en demandant des économies supplémentaires notamment sur les seniors ;
les conséquences à donner aux négociations qui viennent de commencer entre partenaires sociaux au sujet de l’emploi des seniors, des reconversions, de l’usure professionnelle et du compte épargne-temps universel ;
une éventuelle remise en cause de la rupture conventionnelle ;
une éventuelle sanction financière pour les branches ne négociant pas sur les minima conventionnels : lors de la conférence sociale d’octobre 2023, Elisabeth Borne avait évoqué cette menace pour juin 2024 en l’absence de progrès sur le sujet ;
l’évolution de l’index de l’égalité F/H promise par la Première ministre lors de la conférence sociale le 16 octobre 2023 ; 
l’élaboration d’une nouvelle réforme du code du travail, le président de la République et le ministre de l’économie ayant promis aux entreprises un nouveau « choc » de simplification, un thème cher notamment à la CPME. Bercy annonçait il y a quelques jours que les grandes lignes de ce projet seront présentées en mars.

Signalons par ailleurs d’autres problématiques fortes auxquelles sera confrontée la ministre : 

l’enjeu du pouvoir d’achat, que l’augmentation des tarifs d’électricité remet au premier plan, en dépit d’un ralentissement de l’inflation ; 
l’enjeu de la formation professionnelle, avec des accords de branche en net recul. La ministre devra se positionner sur la position paritaire, de décembre 2023, des syndicats et du patronat au sujet de la gouvernance de la formation professionnelle et de son financement, sans oublier la question délicate du reste à charge imposé par le gouvernement pour l’utilisation du compte personnel de formation (CPF) et dont on attend encore le décret ;
la dégradation des conditions de travail et la sinistralité toujours importante en France en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles : comment envisager une progression du taux d’emploi des seniors sans une action dans ce domaine ? Que fera la ministre si les partenaires sociaux ne parviennent pas à un accord sur ce sujet ? ;
une possible remontée du chômage, avec des secteurs en crise comme le BTP.

Hier soir sur TF1, Gabriel Attal a souligné « le faible nombre [11] des ministres de plein exercice ». Interrogé sur les classes moyennes, le Premier ministre, après avoir expliqué que son « obsession » était de prendre des décisions et d’agir, a dit vouloir « valoriser le travail, l’engagement, et le mérite », pour « avoir un modèle social tourné vers l’activité ». Il a renvoyé ses premières annonces à son discours de politique générale devant l’Assemblée nationale en laissant entendre qu’il ne demanderait pas un vote de confiance. 

(*) Catherine Vautrin s’était vue reprocher son hostilité au mariage pour tous et sa participation à la Manif pour tous en 2013. 

► Gabriel Attal, Premier ministre, chargé de la planification écologique

♦ Les ministres

Bruno Le Maire, ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique

Gérald Darmanin, ministre de l’intérieur et des outre-mer

Catherine Vautrin, ministre du travail, de la santé et des solidarités

Amélie Oudéa-Castéra, ministre de l’éducation nationale, de la jeunesse, des sports et des Jeux olympiques et paralympiques

Marc Fesneau, ministre de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire

Stéphane Séjourné, ministre de l’Europe et des affaires étrangères

Rachida Dati, ministre de la culture

Sébastien Lecornu, ministre des armées

Eric Dupond-Moretti, garde des sceaux, ministre de la justice

Christophe Béchu, ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires

Sylvie Retailleau, ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche

♦ Les ministres délégués :

Prisca Thévenot, chargée du renouveau démocratique, porte-parole du gouvernement
Marie Lebec, chargé des relations avec le Parlement
Aurore Bergé, chargée de l’égalité entre les femmes et les hommes et de la lutte contre les discriminations

► Un premier Conseil des ministres de ce gouvernement aura lieu aujourd’hui. D’autres nominations, concernant les secrétariat d’Etat, devraient être annoncées dans les jours à venir. Le président de la République devrait s’exprimer la semaine prochaine.