Lorsqu’un salarié est déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, l’employeur est dispensé de recherche de reclassement avant tout licenciement pour inaptitude, si l’avis du médecin du travail comporte « la mention expresse » que :

•  « Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé »,

Ou

• « L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Ces deux mentions, qui peuvent connaître en pratique des ajustements de rédaction dans les conclusions de la médecine du travail, sont à l’origine de nombreux contentieux.

L’enjeu étant la remise en cause du licenciement prononcé ensuite pour inaptitude et impossibilité de reclassement, dès lors que l’employeur ne serait pas en mesure  de justifier d’un cas de dispense valable de recherche de reclassement.

Un salarié, reconnu inapte par la médecine du travail, a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

L’avis d’inaptitude mentionnait que « l’état de santé du salarié ne permet pas de faire des propositions de reclassement au sein de l’entreprise filiale et holding compris et le rend inapte à tout poste ».

Les mentions de l’article L.1226-2-1 du code du travail n’avaient pas été reprises à l’identique. Le salarié soutenait en conséquence que son employeur n’avait pas été valablement libéré de son obligation de recherche de reclassement, et que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Il a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail.

Le salarié est débouté en dernier lieu devant la Cour d’appel de Rouen de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Il se pourvoit en cassation.

La Chambre sociale rappelle dans un premier temps que :

« Il résulte de l’article L.1226-2-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L.1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Elle relève ensuite que la Cour d’appel a constaté que le médecin du travail a mentionné « expressément » que « l’état de santé du salarié ne permet pas de faire des propositions de reclassement au sein de l’entreprise filiale et holding compris et le rend inapte à tout poste ».

Elle en tire la conclusion que les juges d’appel ont donc : « exactement déduit que l’employeur était dispensé de rechercher un reclassement, la formule utilisée par le médecin du travail étant équivalente à la mention de l’article L. 1226-2-1 du code du travail ».

La Cour de cassation confirme en conséquence la position des juges du fond : la formulation par le médecin du travail de la dispense de recherche de reclassement dans des termes équivalents aux mentions de l’article L.1226-2-1 du code du travail est valable. L’employeur est en ce cas dispensé de toute recherche de reclassement, même si le médecin du travail n’a pas reproduit à l’identique la mention prévue par l’article L. 1226-2-1 du code du travail.

La dispense légale de recherche de reclassement suppose une mention « expresse » de la médecine du travail – donc littéralement une mention nettement exprimée, explicite, dans l’avis de la médecine du travail – précisant qu’en raison de l’état de santé du salarié aucun reclassement dans un emploi n’est envisageable. Et cela doit s’entendre comme aucun reclassement possible dans l’ensemble du périmètre de reclassement de l’entreprise.

Or dès lors que l’avis vise à préciser, comme dans l’espèce soumise à la Cour, qu’aucun reclassement n’est possible compte tenu de l’état de santé du salarié dans tout le périmètre de reclassement de l’entreprise – en l’occurrence, au sein de l’entreprise filiale mais aussi de sa holding -, l’avis dispense bien totalement, au sens de la loi, de toute recherche de reclassement.

L’arrêt, qui valide une mention ne reproduisant pas à l’identique les termes de la dispense légale parce que le sens de la loi est bien respecté, ne remet pas en cause sur le fond la position jusqu’alors adoptée par la Cour de cassation. La Cour a en effet déjà précisé à différentes reprises, par une appréciation stricte des cas de dispense légale, que lorsque le médecin du travail ajoute dans son avis que le reclassement ne peut intervenir « dans cette entreprise » (arrêt du 13 septembre 2023) ou dans « l’entreprise » (arrêt du 8 février 2023), alors que l’entreprise appartient à un groupe, cela ne dispense pas l’employeur d’une recherche de reclassement. Il en va de même lorsque l’avis précise que l’état de santé du salarié « fait obstacle sur le site à tout reclassement dans un emploi », alors que l’entreprise compte d’autres établissements où le reclassement du salarié peut être recherché (arrêt du 13 décembre 2023). Dans ces hypothèses, il existait des possibilités de reclassement, ce qui résultait des avis n’englobant pas tout le périmètre reclassement de l’entreprise. Ces avis ne pouvaient donc valoir dispense totale de recherche de reclassement au sens des dispenses légales. Le sens de la loi doit primer, et le juge du fond doit rechercher si l’avis exprime bien que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, pour considérer qu’il vaut dispense de recherche de reclassement conformément à la loi.

Dans la mesure où aucun reclassement n’était possible dans l’affaire commentée, il aurait été certainement plus adapté que l’avis se contente de mentionner que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». Mais la mention est bien équivalente, et ne permet pas de retenir que l’avis ne dispensait pas l’employeur de toute recherche de reclassement.

L’arrêt du 12 février 2025 devrait probablement permettre de freiner quelques débats sémantiques peu utiles et couteux, dès lors qu’ils génèrent un contentieux, relatifs à la contestation d’avis, au seul motif qu’ils ne reprendraient pas mot à mot les termes des mentions expresses requises, alors que la formulation utilisée a le même sens. Mention « expresse » ne signifie pas mention « identique ».

Il ne faut cependant certainement pas y voir l’autorisation d’une plus grande liberté de rédaction des dispenses de reclassement, dès lors que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement.

Il est rappelé que l’avis d’inaptitude doit être rédigé par le médecin du travail sur un formulaire dont le modèle, diffusé par arrêté (arrêté du 16 octobre 2017 récemment modifié par arrêté du 3 mars 2025 comprenant un nouveau modèle d’avis d’inaptitude qui entrera en vigueur le 1^er juillet 2025). Le modèle – celui issu de l’arrêté du 16 octobre 2017 comme celui issu de l’arrêté du 3 mars 2025 – comporte un encart relatif aux « cas de dispense de l’obligation de reclassement » contenant deux cases à cocher, correspondant aux deux cas de dispense prévus par la loi : 

• « Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé »
• Et « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Il comporte également un dernier encart « conclusions et indications relatives au reclassement » qui peut donner lieu à l’ajout de précisions.

En pratique, et conformément à la loi :

• Soit le cas soumis à la médecine du travail remplit les conditions de l’un des cas de dispense légale de reclassement, et il suffit que le médecin du travail coche la case correspondante, sans qu’il y ait lieu d’ajouter à ses conclusions, dans l’espace « conclusions et indications relatives au reclassement », d’autres précisions sur le reclassement s’il n’y en a pas.  
• Soit le cas soumis à la médecine du travail ne répond pas aux cas de dispense légale de reclassement, et il est alors nécessaire que le médecin du travail ajoute à ses conclusions, dans l’espace « conclusions et indications relatives au reclassement » – à remplir dans le nouveau modèle issu de l’arrêté du 3 mars 2025, avant de renseigner les cas de dispense légale – : toutes précisions utiles quant au reclassement envisageable, et compatibles avec l’état de santé du salarié par ailleurs reconnu inapte.

L’employeur doit pour sa part rester attentif à la rédaction des conclusions de la médecine du travail, afin de vérifier que leur formulation ne remette pas en cause le sens de la dispense légale cochée.

Faute de conclusions claires, l’employeur doit rapidement se rapprocher du médecin du travail pour obtenir des éclaircissements sur la portée de son avis, ou à défaut envisager, si cela est pertinent, une contestation de l’avis d’inaptitude (arrêt du 3 juillet 2024), en saisissant le Conseil de prud’hommes compétent selon la procédure accélérée au fond, dans un délai de 15 jours suivant la notification de l’avis.

Vous avez étudié les accords d’entreprise évoquant le sujet des violences conjugales. De quels accords s’agit-il?

J’ai interrogé la base Légifrance via l’utilisation de l’expression « violences conjugales ». On voit que 2019, année du Grenelle [des violences conjugales], est charnière : le nombre d’accords augmente clairement à partir de cette date. J’ai ensuite analysé les 129 accords conclus entre janvier et octobre 2024 qui évoquent le sujet. Près de la moitié sont des accords sur l’égalité professionnelle et la QVCT, des négociations périodiques obligatoires, donc, sur lesquelles on greffe un volet violences conjugales. 26 accords portent sur le compte épargne-temps. Dans ces cas-là, les partenaires sociaux s’inspirent de ce que le législateur a déjà prévu pour le déblocage de l’épargne salariale en cas de violences conjugales. Les autres concernent le don de jours de congés.

Comment les partenaires sociaux justifient-ils de traiter le sujet ?

La mobilisation rejoint l’action des pouvoirs publics. On cite souvent le nombre de féminicides, l’action gouvernementale en matière de lutte contre les violences conjugales… Je n’ai vu que deux accords mentionnant aussi la convention 190 de l’OIT. Parfois, les partenaires sociaux se justifient au titre de la responsabilité sociale de l’entreprise, et bien plus rarement, au titre de l’obligation de sécurité de l’employeur. On voit que dans un grand nombre d’accords, le sujet est porté par les organisations syndicales et que dans quelques-uns, il est traité parce que le problème s’est déjà posé dans l’entreprise.

Il n’est pourtant pas évident de faire un lien entre obligation de sécurité de l’employeur et violences conjugales, si ce n’est dans les cas de salariés conjoints ou d’une agression du conjoint ou de l’ex-conjoint sur le lieu de travail…

L’évocation de l’obligation de sécurité fait partie du discours mais n’est en effet pas un argument juridique et n’est jamais explicitée. Cela arrive toujours de la même manière dans les accords : au titre de cette obligation, l’employeur doit lutter contre les violences sexistes et sexuelles au travail et, dans une démarche volontariste, il élargit son action aux violences conjugales.

On a l’impression que la légitimité de l’entreprise à traiter ce sujet est déjà actée, contrairement à celle d’agir en santé publique, qui fait davantage débat, y compris du côté des organisations syndicales. Est-ce le cas ?

C’est vrai. On peut peut-être y voir un lien avec l’impulsion internationale. L’OIT est une organisation tripartite. Dans la convention 190, il est écrit que la « violence domestique » peut se répercuter sur l’emploi, la productivité et la santé et la sécurité et que les entreprises peuvent contribuer à y répondre. Remarquons qu’on ne parle pas, ici, de prévention des violences conjugales, mais d’accompagnement. On ne sait déjà pas les prévenir dans la société…

Quelles sont les mesures prévues dans les textes que vous avez analysés ?

La diversité des mesures proposées m’a frappée. Elles sont plus ou moins engageantes. J’identifie trois niveaux. Dans le premier, l’entreprise est utilisée comme une caisse de résonance des dispositifs qui existent à l’extérieur (numéro vert, associations etc.). Les mesures se résument à une communication auprès des salariés.

Le deuxième stade est un peu plus engageant : on désigne un référent violences conjugales dans l’entreprise par exemple, et surtout, on prévoit des dispositifs pour libérer du temps à la victime afin qu’elle puisse faire des démarches, avec des autorisations exceptionnelles d’absence, des dons de jours de congé etc.

Enfin, dans le troisième niveau, beaucoup plus rare (14 %), en plus des deux précédents types de mesures, l’entreprise cherche à accompagner elle-même la victime. On trouve des actions pour la reloger, des droits à la mobilité, une assistance juridique ou médicale etc. J’ai même vu, dans le cas d’une banque, des facilités d’ouverture de compte et la mise à disposition d’un coffre-fort pour conserver les papiers. Les mesures prévues traduisent ici une vraie compréhension du sujet.

Quelles sont les preuves demandées pour bénéficier de ces mesures ?

Ce n’est pas toujours précisé et quand cela l’est, c’est très variable. Certains accords, à l’approche très formaliste, exigent le dépôt d’une plainte ou d’une main courante, alors que d’autres réclament une simple déclaration de la victime.

Ces mesures dépendent du volontarisme des entreprises puisque la France a choisi de ne pas reprendre la recommandation de l’OIT qui accompagne la convention 190.

Vos travaux montrent que cela conduit à une inégalité des salariés. Le législateur ne devrait-il pas contraindre les entreprises ? 

Une proposition de loi LFI va dans ce sens.

Je trouve l’intervention législative prématurée. En matière d’égalité professionnelle, on a utilisé tous les leviers d’action possibles et inimaginables et on se demande si trop de mesures n’ont pas tué les mesures. Je trouve l’approche par l’entreprise plus adaptée dans un premier temps. Mais je fais partie de ceux qui croient au dialogue social !

S’il est mené de manière sérieuse, avec des acteurs bien formés, il peut produire des effets. Je pense que c’est une bonne chose de laisser le temps à l’expérimentation.

« Y a-t-il un “backlash” (« contrecoup » en français) ou un maintien durable du télétravail dans les organisations de travail ? Que pensent les télétravailleur·ses de cette organisation de travail ? Changeraient-ils d’emploi si le télétravail était supprimé ? » C’est pour répondre à ces questions que le syndicat des cadres de la CGT, l’Ugict, relance son enquête nationale sur les pratiques des entreprises en matière de télétravail. Tous les salariés sont invités à répondre à ce questionnaire, qui prend 10 minutes, avant juin 2025. 

Cet observatoire du télétravail, lancé en 2022 par l’Ugict avec le soutien de Secafi et de Malakoff Humanis, vise à mieux anticiper les transformations du travail et à nourrir les réflexions des décideurs. 

► Accès à l’enquête nationale « Télétravail : stop ou encore ? »

Alors que l’expérimentation portant sur le CDD-multi-remplacement doit prendre fin le 13 avril 2025, selon un décret du 10 juin 2024, la Direction générale du travail dresse, dans un rapport, un bilan plutôt positif du dispositif. A tel point qu’une pérennisation pourrait « être envisagée en tenant compte des limites observées ».

Dans le détail, parmi les entreprises qui ont eu recours au dispositif, « les motivations invoquées (…) reflètent des objectifs de stabilisation des effectifs, d’optimisation de la gestion des ressources humaines et de maîtrise des coûts », indique le rapport. De plus, le recours à ce type de contrat traduit « un besoin de réduire le turn-over et d’assurer une meilleure continuité des équipes particulièrement dans les secteurs en tension ». Le CDD multi-remplacement apparaît ainsi « comme un outil de réponse aux difficultés de vacance de poste ». Par ailleurs, le dispositif est perçu comme « un outil efficace pour simplifier les processus RH et réduire les coûts de gestion ».

A noter : le motif de remplacement est dans la grande majorité des cas le remplacement de salariés absents pour congés payés (63 %), loin devant remplacement de salariés absents pour maladie (22 %).

Pour rappel, le CDD multi-remplacement permet, de manière dérogatoire, la conclusion d’un seul contrat de travail pour remplacer plusieurs salariés absents en même temps ou successivement.

Par décision du 21 janvier 2025, la chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé la condamnation de mandataires sociaux et cadres dirigeants de France Télécom, devenue Orange, au titre d’un « harcèlement moral institutionnel », et ce pour avoir arrêté ou mis en œuvre, en connaissance de cause, une politique d’entreprise qui a pour objet de dégrader les conditions de travail de tout ou partie des salariés aux fins de parvenir à une réduction des effectifs ou d’atteindre tout autre objectif, qu’il soit managérial, économique ou financier, ou qui a pour effet une telle dégradation, susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de ces salariés, d’altérer leur santé physique ou mentale ou de compromettre leur avenir professionnel.

La préservation de la santé psychique est un des courants qui irrigue depuis 35 ans le droit du travail. Ça ne date pas d’hier. Un premier affluent, sous-jacent, naquit assurément de la directive-cadre 89/391/CEE sur la sécurité et la santé des travailleurs au travail. Cette dernière imposa aux employeurs d’évaluer et de gérer tous les types de risques, y compris les risques psychosociaux. Cette directive soulignait, déjà, l’importance d’une approche globale de la santé au travail, intégrant les dimensions physiques et psychiques. Le maître mot était la prévention. Au virage des années 2000, les circonstances du contentieux de l’amiante ont de toute évidence orienté la réflexion nationale vers le sujet de l’indemnisation des victimes via une survie chaotique de la loi du 9 avril 1898. Il fallait alors, par nécessité, étendre le champ de la notion si particulière de faute inexcusable. Dans la foulée, la loi de modernisation sociale de 2002 s’est orientée vers la répression en intégrant au code du travail et au code pénal un concept dit de harcèlement moral.

L’article 222-33-2 du code pénal n’a que peu évolué depuis 2002. Notons principalement que les peines encourues pour les personnes physiques sont passées de 15 000 à 30 000 euros d’amende (depuis la loi du 6 août 2012), et que le harcèlement ne résulte plus d’agissements mais de propos ou comportements répétés (depuis la loi du 4 août 2014). Ceci n’a toutefois pas vraiment éclairé sur l’élément matériel du délit du harcèlement, qui avait d’ailleurs fait douter un temps de la constitutionnalité du texte, doutes levés par la décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002. Les griefs de défaut de clarté et d’atteinte au principe de légalité des délits ont ressurgi à l’occasion de « l’affaire France Télécom » et de l’arrêt du 21 janvier 2025. Mais ont été une nouvelle fois balayés, quand bien même l’élément matériel pourrait s’avérer relativement diffus et sans auteur(s) clairement déterminé(s).

Le harcèlement peut revêtir un caractère collectif 

Entre ainsi en scène le harcèlement dit « institutionnel ». Celui-ci est défini comme « des agissements définissant et mettant en œuvre une politique d’entreprise ayant pour but de structurer le travail de tout ou partie d’une collectivité d’agents, agissements porteurs, par leur répétition, de façon latente ou concrète, d’une dégradation, potentielle ou effective, des conditions de travail de cette collectivité et qui outrepassent les limites du pouvoir de direction ». On ne parle plus à proprement d’actes déterminés comme le refus de fournir du travail, le fait d’ignorer un salarié, de le mettre à l’écart, etc.. La jurisprudence avait certes déjà adopté une conception large de la nature des agissements incriminés mais, désormais, le harcèlement peut revêtir un caractère collectif. Selon la formule retenue par un commentaire sur la décision France Télécom de première instance, « d’un délit interindividuel, on est passé à un délit institutionnel (*). La Cour de cassation, pour rejeter l’idée d’une extension du délit de harcèlement en dehors de cas individuels identifiés, s’appuie sur le texte de l’article 222-33-2 qui, s’il suppose l’identification des victimes lorsque les agissements ont pour effet une dégradation des conditions de travail, ne l’exige pas lorsque ces agissements n’en ont que l’objet. La Cour de cassation s’en réfère aux travaux préparatoires de la loi de 2002 qui, sans évoquer explicitement le harcèlement moral collectif ou institutionnel, ferait état de la consultation d’un avis de la Commission consultative des droits de l’homme du 29 juin 2000 qui évoque effectivement « la stratégie de gestion de l’ensemble du personnel » comme facteur de harcèlement, mais sans plus de précision si ce n’est une référence larges à des « mesures d’organisation du travail ».

La rigueur commande de continuer, sans fléchir, à caractériser des faits pour ne pas affaisser encore l’élément matériel du délit

Assurément est franchi un cap. Et l’enjeu sera désormais d’en fixer des limites. La rigueur commande de continuer, sans fléchir, à caractériser des faits pour ne pas affaisser encore l’élément matériel du délit. Cette même rigueur doit guider à ne pas trop obérer le pouvoir de direction de l’employeur, dès lors qu’il ne sort pas de la normalité. Est ainsi posée de manière conceptuelle la question des contours de ce pouvoir de direction. Question éminemment complexe, dont le guide de lecture doit être plus sociologique (constaté) que psychologique (ressenti). La mobilisation de ces acteurs qui ont foisonné depuis que se multiplient dans les entreprises des audits de risques psychosociaux, pourrait être d’une certaine utilité pour dégager un corpus équilibré, sans trop de parti pris. L’analyse d’une dégradation effective et non décrétée des conditions de travail devra être effectuée, car cette dégradation contribue également à la constitution de l’élément matériel.

En l’espèce, l’ordonnance de renvoi, assez sévère, soulignait les éléments suivants s’agissant des auteurs directs : une politique d’entreprise visant à déstabiliser les salariés et agents, à créer un climat professionnel anxiogène, en recourant notamment à des réorganisations multiples et  désordonnées, des incitations répétées au départ, des mobilités géographiques et/ou fonctionnelles forcées, la surcharge de travail, la pression des résultats ou à l’inverse l’absence de travail, un contrôle excessif et intrusif, l’attribution de missions dévalorisantes, l’absence d’accompagnement et de soutien adaptés des ressources humaines, des formations insuffisantes voire inexistantes, l’isolement des personnels, des manœuvres d’intimidation, voire des menaces et des diminutions de rémunération. S’agissant des complices, il était mis en avant le fait d’avoir facilité sciemment la préparation et la consommation de celui-ci [le harcèlement moral], par aide et assistance, en l’espèce, notamment en organisant le suivi strict et concret des réductions d’effectifs, en mettant en place des outils de pression sur les départs tels que les réorganisations laissant des salariés et des agents sans poste, un management par les résultats, en encourageant les procédés visant à créer une instabilité pour les agents et salariés, et en organisant les incitations financières relatives à l’atteinte des objectifs de réduction d’effectif, en organisant le suivi strict et concret des réductions d’effectifs et en pratiquant un mode de management très directif encourageant la pression sur les départs.

Il était donc pris soin d’étayer les prétendus agissements de harcèlement moral. Et quelle que soit le regard que nous pourrions porter sur ces faits, leur exposé détaillé est fondamental, car il oblige à se poser la question d’une réalité concrète, et non d’une simple série d’impression.

La chambre criminelle a penché de toute évidence en direction du dol général

Ce qui rejoint la question de l’élément moral, fréquemment commenté par la doctrine comme étant particulièrement diffus en matière de harcèlement moral. Mais il serait, pour autant, dommageable de se résigner à ne pas le rechercher. Dol général (conscience de contrevenir à la loi pénale) ou dol spécial (volonté d’atteindre la dégradation des conditions de travail) ? La chambre criminelle a penché de toute évidence en direction du dol général (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 février 2022 : l’employeur n’avait en l’espèce pas conscience que ses agissements étaient susceptibles d’avoir pour effet une dégradation des conditions de travail de la victime à laquelle il avait  formulé plusieurs propositions afin de la décharger de certains dossiers et avait demandé de modifier sa manière de travailler, ce qu’elle avait refusé) 

L’arrêt du 21 janvier 2025 a largement pris la lumière et, avec elle, le risque d’une extrapolation excessive de la portée de la décision. A de multiples égards, « l’affaire France Télécom » était hors norme puisqu’il s’agissait d’un plan de réduction d’effectifs et de mobilité interne visant respectivement 20 000 et 10 000 agents. La Cour de cassation a pris son de rappeler l’ampleur de cette restructuration dans le communiqué, certes assez laconique, dont elle a accompagné la publication de l’arrêt sur son site.

Il donne l’occasion, en élargissant un peu la focale, de prendre la mesure des débats qui, aujourd’hui, essaiment dans les entreprises s’agissant de la préservation de la santé psychique. Ceci est heureux. Mais à la condition que les acteurs du sujet s’en emparent à bon escient, dans une optique de progrès. A cet égard, la disparition des CHSCT et leur remplacement, souvent moins-disant, par des CCSCT, prive employeurs et salariés d’un forum qui pourrait nourrir les échanges en la matière.

Le monde du travail est en profonde mutation.

Les restructurations sont plus rapides et nombreuses qu’hier du fait d’une compétition économique exacerbée. Les évolutions voire disparitions des métiers ne sont que difficilement appréhendées par une gestion prévisionnelle des emplois et compétences en mal de prévisions et d’indicateurs fiables. L’individu interpelle sans cesse son rapport au travail.

Autant de mouvements qui nécessitent des réactions, l’exercice d’un pouvoir de direction assumé mais responsable.

(*) AJ pénal 2020, p. 136, note Domnique Viriot- Barrial, sous Tribunal correctionnel de Paris, 31e ch, 13 décembre 2019.

La première table ronde, modérée par Xavier de Jerphanion, avocat et vice-président d’AvoSial, interrogeait la place des libertés fondamentales en droit du travail aujourd’hui.

« Le concept de libertés fondamentales n’est pas né avec le barème Macron », rappelle Marie-Bernard Breton, présidente de la chambre sociale honoraire à la cour d’appel de Paris, invitant ceux qui déplorent ne pas toujours saisir « le fil rouge » qui guide la Cour de cassation en la matière à se replonger dans l’histoire, car, « pour savoir où on va, il faut se rappeler d’où l’on vient », martèle-t-elle.

Les libertés fondamentales du salarié connaissent toutefois un nouvel essor lié à la volonté, assumée par certains, de contourner l’encadrement des indemnités susceptibles d’être allouées au salarié en cas de rupture du contrat de travail. Juliette Goldmann, avocate de salariés au barreau de Marseille, admet s’appuyer fréquemment sur la théorie du « motif contaminant » du licenciement pour demander la nullité de la rupture, la réintégration du salarié dans l’entreprise et le versement d’indemnités d’éviction.

Tous les intervenants s’accordent sur l’impossibilité de dresser un inventaire exhaustif des libertés fondamentales du salarié ou d’enserrer la notion dans une définition figée, tant le concept apparaît en perpétuelle construction.

Alexandre Fabre, professeur à l’université Paris 1, résume ainsi la situation : « En la matière, on a des certitudes : par exemple, on sait que la liberté d’expression est une liberté fondamentale, tandis que la liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale. Mais on a aussi beaucoup d’interrogations. Par exemple, la vie privée, est-ce la même chose que l’intimité de la vie privée ? Le maître mot, ici, c’est la différenciation. En définitive, le caractère fondamental d’un droit ou d’une liberté découle non seulement de sa source, mais aussi de sa justiciabilité, c’est-à-dire du point de savoir s’il est assorti ou non d’un effet direct. Tel n’est pas le cas, par exemple, du droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise, pourtant consacré par l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ».

Dirk Baugard, professeur à l’université Paris 8, revendique, quant à lui, une conception plurielle de la notion de libertés fondamentales. Il interroge la portée de certaines atteintes comme l’atteinte à la présomption d’innocence : s’agit-il d’une atteinte à une liberté fondamentale ? On sait que la présentation publique de faits constitue une atteinte à la présomption d’innocence pour la Cour de cassation. Or licencier un salarié, est-ce le présenter publiquement comme coupable ? Le professeur regrette que, souvent dans ces arrêts, on ne sache pas comment l’employeur a eu connaissance des faits.

Alexandre Fabre dénonce l’usage variable des droits et libertés fondamentaux du salarié par les juges qui en ont, selon lui, une « conception fonctionnelle ». Il explique : lorsqu’ils s’intéressent au point de savoir s’ils se trouvent face à une rupture nulle ou non, les juges se réfèrent à tous types de droits et libertés fondamentaux, pourvu qu’ils soient dotés d’un effet direct, consacrés par les textes nationaux et internationaux (par exemple, ils peuvent alors se référer à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales sur le droit au procès équitable, à l’article 8 de cette même Convention sur le droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ou encore à l’article 10 sur la liberté d’expression). En revanche, il ressort de la jurisprudence que seule l’atteinte à un droit ou à une liberté constitutionnellement garantis (droit syndical, droit de grève, égalité entre les femmes et les hommes, droit à la santé, droit à un recours) justifie le versement par l’employeur d’une indemnité d’éviction forfaitaire, sans déduction des revenus de remplacement ou des éventuels salaires perçus pendant cette période par le salarié réintégré.

Ainsi, en cas de discrimination liée à l’âge, une telle indemnité forfaitaire ne peut pas être allouée au salarié, puisque le principe de non-discrimination n’est pas rattachable au bloc de constitutionnalité. Cette hiérarchisation est, selon lui, regrettable.

► Pour rappel, le salarié qui ne demande pas sa réintégration aura ainsi droit à l’indemnité pour licenciement nul, dont le montant est d’au moins six mois de salaire et n’est pas plafonné, ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement, conformément à l’article L 1235-3-1 du code du travail.

Lorsque le salarié est effectivement réintégré, il n’a pas droit aux indemnités de rupture, puisque par hypothèse le contrat n’a pas été rompu, mais il perçoit une indemnité couvrant les salaires dont il a été privé, dite « indemnité d’éviction ». La Cour de cassation a introduit ici une distinction entre les causes de nullité pour sanctionner plus sévèrement les atteintes à des droits ou libertés constitutionnels en interdisant à l’employeur de déduire de la créance salariale les revenus de remplacement ou les salaires perçus par le salarié réintégré pour la même période. Tel est le cas pour le licenciement prononcé en raison de l’exercice du droit de grève (arrêt du 2 février 2006), d’une action en justice (arrêt du 21 novembre 2018), d’une activité syndicale (arrêt du 2 juin 2010), de l’exercice par le salarié de sa liberté d’expression (arrêt du 23 octobre 2024), de l’état de grossesse ou de l’état de santé du salarié (arrêt du 11 juillet 2012).

Anne-Marie Grivel, avocate générale à la Cour de cassation, interrogée sur le « glissement jurisprudentiel » de la liberté d’expression vers le concept de vie privée du salarié et du secret des correspondances privées, explique : « Quand un cadre dirigeant envoie à un collègue à partir de sa messagerie professionnelle des blagues et des dessins à caractère pornographique, il ne fait pas usage de sa liberté d’expression. Il est dans l’exercice de sa vie privée, car le contenu du mail est personnel et non professionnel (voir à ce sujet arrêt du 25 septembre 2024).

Les courriels sont des correspondances privées. Or, le secret des correspondances est protégé en tant que tel et non comme une composante du droit au respect de la vie privée. Il est protégé par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. L’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme prévoit que « nul ne doit être l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée ou notamment sa correspondance et ajoute que toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Le secret des correspondances fait aussi partie du bloc de constitutionnalité ».

En pratique, l’avocate générale rappelle que, dans une telle hypothèse, l’employeur doit se poser deux questions.

« Premièrement, a-t-il le droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié ? La jurisprudence a posé des règles claires en la matière : tout ce qui se trouve sur l’ordinateur professionnel est présumé professionnel. Un employeur est donc en droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié sauf si le message est identifié comme étant personnel. Dans cette dernière hypothèse, il peut quand même ouvrir le mail en présence de l’intéressé, ou après l’avoir «dûment appelé» » (voir par exemple les arrêts du 17 mai 2005 et du 17 juin 2009). 

Deuxièmement, peut-il s’en servir contre lui ? Cela dépendra du contenu du mail en question : est-il professionnel ou non ? L’employeur peut consulter des messages non identifiés comme personnels, mais ne peut pas se prévaloir de leur contenu s’ils relèvent de la vie privée du salarié (arrêt du 5 juillet 2011).

La Cour de cassation a posé le principe selon lequel tout mail qui n’est pas professionnel relève de la vie privée du salarié.

C’est donc le contenu du courriel qui permet de savoir si c’est privé ou professionnel ».

Anne-Marie Grivel rappelle qu’en 1992 la Cour européenne des droits de l’Homme a jugé qu’il n’était « ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de “vie privée”. Il serait toutefois trop restrictif de la limiter à un “cercle intime” où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables » (arrêt de la Cour européenne des drpoits de l’Homme, Niemietz c/ Allemagne, 1992, § 29).

Dans un arrêt de chambre mixte, la Cour de cassation a invalidé la sanction disciplinaire (en l’espèce une rétrogradation) d’un salarié auquel il était reproché de s’être fait livrer par voie postale sur son lieu de travail une revue échangiste, notamment parce qu’il s’agissait d’un fait de sa vie privée (arrêt du 18 mai 2007).

Même raisonnement dans un arrêt de la chambre sociale du 6 mars 2024, qui concernait une employée de la CPAM, révoquée pour faute grave pour avoir envoyé des mails racistes à un collègue. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Selon la Haute Juridiction ne saurait constituer une faute et justifier un licenciement disciplinaire l’envoi de courriels au contenu raciste et xénophobe, via la messagerie professionnelle, dès lors qu’il s’agissait d’échanges privés à l’intérieur d’un groupe de personnes, qui n’avaient pas vocation à être rendus publics, et que les faits n’avaient eu aucune incidence sur les usagers ou sur ses collègues.

La seconde table ronde du colloque proposait un « focus sur une nouvelle liberté fondamentale : l’intimité de la vie privée ».

François Pinatel, avocat aux Conseils, et modérateur des débats, tempère d’emblée la nouveauté en rappelant que les termes vie privée et intimité de la vie privée sont tous deux employés dans l’article 9 du Code civil dont la rédaction est inchangée depuis 1970, notant que seule l’atteinte à l’intimité de la vie privée permet aux juges de prescrire des mesures en référé.

Il fait remarquer que trois termes coexistent actuellement : « si le terme vie privée semble moins employé dans les arrêts que celui de vie personnelle, qui est devenu central, on a vu apparaître ou ressurgir la notion d’« intimité de la vie privée » aux côtés de celle de «vie privée du salarié », dont les contours ne sont pas clairement définis ».

L’arrêt dit du « chauffeur de la RATP » illustre bien le propos : l’employé avait été révoqué pour faute grave pour avoir eu un comportement et des propos irrespectueux à l’égard de la police après avoir été trouvé, après son service alors qu’il était dans sa voiture, garée sur un passage de bus, en possession d’un sachet de stupéfiants et que le premier test salivaire qu’il avait subi s’était avéré positif. La cour d’appel a annulé la rupture en considérant qu’il s’agissait de son droit à la vie privée d’autant que le test sanguin qu’avait subi l’intéressé, trois heures plus tard, s’était avéré négatif. Les juges d’appel avaient considéré que le licenciement était nul puisqu’il portait atteinte au respect de sa vie privée. La Cour de cassation refuse de conclure à la nullité. Elle estime que, si le motif de la sanction était tiré de la vie personnelle du salarié, il ne relevait pas de l’intimité de sa vie privée, de sorte que le licenciement n’était pas atteint de nullité en l’absence de la violation d’une liberté fondamentale, mais seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Selon le doyen Waquet, « la vie privée, c’est l’intimité, c’est-à-dire le donjon spécialement protégé de la vie personnelle : le secret des correspondances, le domicile, les relations du salarié. La vie personnelle, c’est l’ensemble des actes qui ne relèvent pas de l’autorité de l’employeur, c’est au fond l’exercice de la liberté individuelle du salarié ». Il y aurait donc un noyau spécialement protégé autour duquel graviterait, de façon concentrique, tout ce qui a trait à l’autonomie du salarié, sa vie privée comme sa vie publique.

L’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail

François Pinatel déplore que l’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié (qui permettait de mobiliser notamment la théorie de l’abus de droit) au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail.

« La vie privée est-elle pour autant un espace totalement protégé du pouvoir de l’employeur ? », comme le prétend Florent Joubert, avocat de salariés au barreau de Lyon, qui estime le glissement de la liberté d’expression vers le concept de vie privée salutaire.

Christine Artus, avocate au barreau de Paris et membre d’AvoSial, témoigne qu’il est parfois extrêmement difficile de faire accepter à ses clients (employeurs) qu’un salarié puisse impunément tenir des propos graves (racistes par exemple) sur Facebook au motif qu’il s’agirait d’un espace privé. Elle interroge : à partir de combien d’ »amis » Facebook bascule-t-on du privé au public ?

Marie-Bernard Breton, présidente honoraire de la chambre sociale à la cour d’appel de Paris, rappelle que les libertés fondamentales des salariés ne sont pas absolues. Elles peuvent être encadrées, mais toute restriction doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, en vertu de l’article L 1121-1 du code du travail.

Toute atteinte à une liberté fondamentale, par exemple la liberté religieuse du salarié, doit répondre à une « exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de l’article 4, § 1 de la directive du 27 novembre 2000.

En pratique, pour apprécier les limites éventuellement apportées, les juges vont, par exemple, analyser la fiche de poste et le contrat de travail.

Ils vont ensuite rechercher quelles sont les charges pesant sur l’employeur, ses impératifs. Par exemple, l’obligation de sécurité de l’employeur peut justifier d’apporter certaines limites aux libertés fondamentales du salarié.

L’intérêt économique de l’entreprise comme la nécessité de la maintenir à flot, par exemple, pourraient aussi être invoqués, selon Marie-Bernard Breton, pour justifier des restrictions. L’intérêt de l’entreprise rejoint alors celui du salarié lorsque l’objectif est de préserver l’emploi. C’est un contrôle de proportionnalité opéré par le juge entre plusieurs valeurs, et qui ne peut être ni subjectif ni orienté vers un but, explique Mme Breton. « Les libertés fondamentales viennent protéger l’individu, elles doivent être mises au service d’une vie harmonieuse en entreprise. Elles ne doivent pas être utilisées dans une vision subjective ou téléologique », ajoute la magistrate honoraire.

Sébastien Millet, avocat au barreau de Bordeaux et membre d’AvoSial, souligne que les restrictions négociées entre employeurs et salariés sont mieux acceptées par le juge que celles imposées unilatéralement par l’employeur.

Si le principe est bien la protection de la vie personnelle du salarié, par exception, il existe des motifs de licenciement susceptibles d’être invoqués.

Anne-Marie Grivel rappelle en effet qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement pour trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise, par essence non disciplinaire. La notion est peu utilisée en pratique.

Un tel motif de licenciement a été retenu par exemple à propos d’un salarié, vigneron tractoriste, qui avait été condamné pour infractions sexuelles sur mineurs à l’occasion de ses activités non professionnelles d’animateur d’un club de football. Après avoir purgé sa peine de prison, il devait en principe reprendre son poste. Ses collègues s’y étaient opposés et s’étaient mis en grève. Le licenciement pour trouble objectif a été validé (arrêt du 13 avril 2023).

Cependant, si l’employeur a opté pour un licenciement disciplinaire, les juges ne sont pas tenus de rechercher l’existence d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise généré par les faits reprochés au salarié. Cela a été rappelé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 janvier 2025, à propos d’un licenciement pour faute, en raison de faits commis par une salariée au cours d’un voyage organisé par l’employeur à titre de récompense, hors du temps et du lieu de travail, ce dont il ressortait qu’ils relevaient de sa vie personnelle et ne pouvaient constituer un manquement aux obligations découlant de son contrat de travail. La Haute Juridiction en a déduit que ce licenciement disciplinaire était dénué de cause réelle et sérieuse, sans qu’il y ait lieu de rechercher si le comportement de l’intéressé avait créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.

Dirk Baugard pointe aussi les limites de la notion de trouble objectif, qui, à la différence de la faute grave, ne peut pas être invoquée pour rompre de manière anticipée un CDD.

Anne-Marie Grivel ajoute qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail ou à son devoir de réserve.

Dans l’arrêt « Petit Bateau » du 30 septembre 2020, la publication par la salariée d’une nouvelle collection de mode sur son mur Facebook accessible seulement à ses « amis » constituait un manquement à une obligation contractuelle de confidentialité. Le licenciement a été validé.

Dans un autre arrêt du 11 septembre 2024, un employé de la CPAM a été révoqué pour avoir dévoilé dans un mail des éléments privés concernant un ministre. Son licenciement pour faute grave a été entériné, car il était motivé par la violation du devoir de réserve qui lui incombait.

► Il faut aussi évoquer la possibilité rarement retenue en jurisprudence de licencier pour motif disciplinaire lorsque les faits de la vie personnelle se rattachent à la vie professionnelle du salarié. Relevons toutefois que la Cour de cassation n’a pas défini précisément de critères permettant de distinguer ce qui relève de la vie personnelle du salarié et ce qui est susceptible de s’y rattacher. Il semble qu’il y ait une sorte d’attraction de la vie professionnelle lorsque le travail a été le théâtre ou l’instrument des faits imputables au salarié. « La notion qui n’a plus été utilisée depuis 2020 semble désormais abandonnée au profit de celle d’un manquement à une obligation découlant du contrat de travail », note Anne-Marie Grivel. L’arrêt précité du 22 janvier 2025 semble confirmer cet abandon.