« Y a-t-il un “backlash” (« contrecoup » en français) ou un maintien durable du télétravail dans les organisations de travail ? Que pensent les télétravailleur·ses de cette organisation de travail ? Changeraient-ils d’emploi si le télétravail était supprimé ? » C’est pour répondre à ces questions que le syndicat des cadres de la CGT, l’Ugict, relance son enquête nationale sur les pratiques des entreprises en matière de télétravail. Tous les salariés sont invités à répondre à ce questionnaire, qui prend 10 minutes, avant juin 2025. 

Cet observatoire du télétravail, lancé en 2022 par l’Ugict avec le soutien de Secafi et de Malakoff Humanis, vise à mieux anticiper les transformations du travail et à nourrir les réflexions des décideurs. 

► Accès à l’enquête nationale « Télétravail : stop ou encore ? »

Alors que l’expérimentation portant sur le CDD-multi-remplacement doit prendre fin le 13 avril 2025, selon un décret du 10 juin 2024, la Direction générale du travail dresse, dans un rapport, un bilan plutôt positif du dispositif. A tel point qu’une pérennisation pourrait « être envisagée en tenant compte des limites observées ».

Dans le détail, parmi les entreprises qui ont eu recours au dispositif, « les motivations invoquées (…) reflètent des objectifs de stabilisation des effectifs, d’optimisation de la gestion des ressources humaines et de maîtrise des coûts », indique le rapport. De plus, le recours à ce type de contrat traduit « un besoin de réduire le turn-over et d’assurer une meilleure continuité des équipes particulièrement dans les secteurs en tension ». Le CDD multi-remplacement apparaît ainsi « comme un outil de réponse aux difficultés de vacance de poste ». Par ailleurs, le dispositif est perçu comme « un outil efficace pour simplifier les processus RH et réduire les coûts de gestion ».

A noter : le motif de remplacement est dans la grande majorité des cas le remplacement de salariés absents pour congés payés (63 %), loin devant remplacement de salariés absents pour maladie (22 %).

Pour rappel, le CDD multi-remplacement permet, de manière dérogatoire, la conclusion d’un seul contrat de travail pour remplacer plusieurs salariés absents en même temps ou successivement.

Par décision du 21 janvier 2025, la chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé la condamnation de mandataires sociaux et cadres dirigeants de France Télécom, devenue Orange, au titre d’un « harcèlement moral institutionnel », et ce pour avoir arrêté ou mis en œuvre, en connaissance de cause, une politique d’entreprise qui a pour objet de dégrader les conditions de travail de tout ou partie des salariés aux fins de parvenir à une réduction des effectifs ou d’atteindre tout autre objectif, qu’il soit managérial, économique ou financier, ou qui a pour effet une telle dégradation, susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de ces salariés, d’altérer leur santé physique ou mentale ou de compromettre leur avenir professionnel.

La préservation de la santé psychique est un des courants qui irrigue depuis 35 ans le droit du travail. Ça ne date pas d’hier. Un premier affluent, sous-jacent, naquit assurément de la directive-cadre 89/391/CEE sur la sécurité et la santé des travailleurs au travail. Cette dernière imposa aux employeurs d’évaluer et de gérer tous les types de risques, y compris les risques psychosociaux. Cette directive soulignait, déjà, l’importance d’une approche globale de la santé au travail, intégrant les dimensions physiques et psychiques. Le maître mot était la prévention. Au virage des années 2000, les circonstances du contentieux de l’amiante ont de toute évidence orienté la réflexion nationale vers le sujet de l’indemnisation des victimes via une survie chaotique de la loi du 9 avril 1898. Il fallait alors, par nécessité, étendre le champ de la notion si particulière de faute inexcusable. Dans la foulée, la loi de modernisation sociale de 2002 s’est orientée vers la répression en intégrant au code du travail et au code pénal un concept dit de harcèlement moral.

L’article 222-33-2 du code pénal n’a que peu évolué depuis 2002. Notons principalement que les peines encourues pour les personnes physiques sont passées de 15 000 à 30 000 euros d’amende (depuis la loi du 6 août 2012), et que le harcèlement ne résulte plus d’agissements mais de propos ou comportements répétés (depuis la loi du 4 août 2014). Ceci n’a toutefois pas vraiment éclairé sur l’élément matériel du délit du harcèlement, qui avait d’ailleurs fait douter un temps de la constitutionnalité du texte, doutes levés par la décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002. Les griefs de défaut de clarté et d’atteinte au principe de légalité des délits ont ressurgi à l’occasion de « l’affaire France Télécom » et de l’arrêt du 21 janvier 2025. Mais ont été une nouvelle fois balayés, quand bien même l’élément matériel pourrait s’avérer relativement diffus et sans auteur(s) clairement déterminé(s).

Le harcèlement peut revêtir un caractère collectif 

Entre ainsi en scène le harcèlement dit « institutionnel ». Celui-ci est défini comme « des agissements définissant et mettant en œuvre une politique d’entreprise ayant pour but de structurer le travail de tout ou partie d’une collectivité d’agents, agissements porteurs, par leur répétition, de façon latente ou concrète, d’une dégradation, potentielle ou effective, des conditions de travail de cette collectivité et qui outrepassent les limites du pouvoir de direction ». On ne parle plus à proprement d’actes déterminés comme le refus de fournir du travail, le fait d’ignorer un salarié, de le mettre à l’écart, etc.. La jurisprudence avait certes déjà adopté une conception large de la nature des agissements incriminés mais, désormais, le harcèlement peut revêtir un caractère collectif. Selon la formule retenue par un commentaire sur la décision France Télécom de première instance, « d’un délit interindividuel, on est passé à un délit institutionnel (*). La Cour de cassation, pour rejeter l’idée d’une extension du délit de harcèlement en dehors de cas individuels identifiés, s’appuie sur le texte de l’article 222-33-2 qui, s’il suppose l’identification des victimes lorsque les agissements ont pour effet une dégradation des conditions de travail, ne l’exige pas lorsque ces agissements n’en ont que l’objet. La Cour de cassation s’en réfère aux travaux préparatoires de la loi de 2002 qui, sans évoquer explicitement le harcèlement moral collectif ou institutionnel, ferait état de la consultation d’un avis de la Commission consultative des droits de l’homme du 29 juin 2000 qui évoque effectivement « la stratégie de gestion de l’ensemble du personnel » comme facteur de harcèlement, mais sans plus de précision si ce n’est une référence larges à des « mesures d’organisation du travail ».

La rigueur commande de continuer, sans fléchir, à caractériser des faits pour ne pas affaisser encore l’élément matériel du délit

Assurément est franchi un cap. Et l’enjeu sera désormais d’en fixer des limites. La rigueur commande de continuer, sans fléchir, à caractériser des faits pour ne pas affaisser encore l’élément matériel du délit. Cette même rigueur doit guider à ne pas trop obérer le pouvoir de direction de l’employeur, dès lors qu’il ne sort pas de la normalité. Est ainsi posée de manière conceptuelle la question des contours de ce pouvoir de direction. Question éminemment complexe, dont le guide de lecture doit être plus sociologique (constaté) que psychologique (ressenti). La mobilisation de ces acteurs qui ont foisonné depuis que se multiplient dans les entreprises des audits de risques psychosociaux, pourrait être d’une certaine utilité pour dégager un corpus équilibré, sans trop de parti pris. L’analyse d’une dégradation effective et non décrétée des conditions de travail devra être effectuée, car cette dégradation contribue également à la constitution de l’élément matériel.

En l’espèce, l’ordonnance de renvoi, assez sévère, soulignait les éléments suivants s’agissant des auteurs directs : une politique d’entreprise visant à déstabiliser les salariés et agents, à créer un climat professionnel anxiogène, en recourant notamment à des réorganisations multiples et  désordonnées, des incitations répétées au départ, des mobilités géographiques et/ou fonctionnelles forcées, la surcharge de travail, la pression des résultats ou à l’inverse l’absence de travail, un contrôle excessif et intrusif, l’attribution de missions dévalorisantes, l’absence d’accompagnement et de soutien adaptés des ressources humaines, des formations insuffisantes voire inexistantes, l’isolement des personnels, des manœuvres d’intimidation, voire des menaces et des diminutions de rémunération. S’agissant des complices, il était mis en avant le fait d’avoir facilité sciemment la préparation et la consommation de celui-ci [le harcèlement moral], par aide et assistance, en l’espèce, notamment en organisant le suivi strict et concret des réductions d’effectifs, en mettant en place des outils de pression sur les départs tels que les réorganisations laissant des salariés et des agents sans poste, un management par les résultats, en encourageant les procédés visant à créer une instabilité pour les agents et salariés, et en organisant les incitations financières relatives à l’atteinte des objectifs de réduction d’effectif, en organisant le suivi strict et concret des réductions d’effectifs et en pratiquant un mode de management très directif encourageant la pression sur les départs.

Il était donc pris soin d’étayer les prétendus agissements de harcèlement moral. Et quelle que soit le regard que nous pourrions porter sur ces faits, leur exposé détaillé est fondamental, car il oblige à se poser la question d’une réalité concrète, et non d’une simple série d’impression.

La chambre criminelle a penché de toute évidence en direction du dol général

Ce qui rejoint la question de l’élément moral, fréquemment commenté par la doctrine comme étant particulièrement diffus en matière de harcèlement moral. Mais il serait, pour autant, dommageable de se résigner à ne pas le rechercher. Dol général (conscience de contrevenir à la loi pénale) ou dol spécial (volonté d’atteindre la dégradation des conditions de travail) ? La chambre criminelle a penché de toute évidence en direction du dol général (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 février 2022 : l’employeur n’avait en l’espèce pas conscience que ses agissements étaient susceptibles d’avoir pour effet une dégradation des conditions de travail de la victime à laquelle il avait  formulé plusieurs propositions afin de la décharger de certains dossiers et avait demandé de modifier sa manière de travailler, ce qu’elle avait refusé) 

L’arrêt du 21 janvier 2025 a largement pris la lumière et, avec elle, le risque d’une extrapolation excessive de la portée de la décision. A de multiples égards, « l’affaire France Télécom » était hors norme puisqu’il s’agissait d’un plan de réduction d’effectifs et de mobilité interne visant respectivement 20 000 et 10 000 agents. La Cour de cassation a pris son de rappeler l’ampleur de cette restructuration dans le communiqué, certes assez laconique, dont elle a accompagné la publication de l’arrêt sur son site.

Il donne l’occasion, en élargissant un peu la focale, de prendre la mesure des débats qui, aujourd’hui, essaiment dans les entreprises s’agissant de la préservation de la santé psychique. Ceci est heureux. Mais à la condition que les acteurs du sujet s’en emparent à bon escient, dans une optique de progrès. A cet égard, la disparition des CHSCT et leur remplacement, souvent moins-disant, par des CCSCT, prive employeurs et salariés d’un forum qui pourrait nourrir les échanges en la matière.

Le monde du travail est en profonde mutation.

Les restructurations sont plus rapides et nombreuses qu’hier du fait d’une compétition économique exacerbée. Les évolutions voire disparitions des métiers ne sont que difficilement appréhendées par une gestion prévisionnelle des emplois et compétences en mal de prévisions et d’indicateurs fiables. L’individu interpelle sans cesse son rapport au travail.

Autant de mouvements qui nécessitent des réactions, l’exercice d’un pouvoir de direction assumé mais responsable.

(*) AJ pénal 2020, p. 136, note Domnique Viriot- Barrial, sous Tribunal correctionnel de Paris, 31e ch, 13 décembre 2019.

La première table ronde, modérée par Xavier de Jerphanion, avocat et vice-président d’AvoSial, interrogeait la place des libertés fondamentales en droit du travail aujourd’hui.

« Le concept de libertés fondamentales n’est pas né avec le barème Macron », rappelle Marie-Bernard Breton, présidente de la chambre sociale honoraire à la cour d’appel de Paris, invitant ceux qui déplorent ne pas toujours saisir « le fil rouge » qui guide la Cour de cassation en la matière à se replonger dans l’histoire, car, « pour savoir où on va, il faut se rappeler d’où l’on vient », martèle-t-elle.

Les libertés fondamentales du salarié connaissent toutefois un nouvel essor lié à la volonté, assumée par certains, de contourner l’encadrement des indemnités susceptibles d’être allouées au salarié en cas de rupture du contrat de travail. Juliette Goldmann, avocate de salariés au barreau de Marseille, admet s’appuyer fréquemment sur la théorie du « motif contaminant » du licenciement pour demander la nullité de la rupture, la réintégration du salarié dans l’entreprise et le versement d’indemnités d’éviction.

Tous les intervenants s’accordent sur l’impossibilité de dresser un inventaire exhaustif des libertés fondamentales du salarié ou d’enserrer la notion dans une définition figée, tant le concept apparaît en perpétuelle construction.

Alexandre Fabre, professeur à l’université Paris 1, résume ainsi la situation : « En la matière, on a des certitudes : par exemple, on sait que la liberté d’expression est une liberté fondamentale, tandis que la liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale. Mais on a aussi beaucoup d’interrogations. Par exemple, la vie privée, est-ce la même chose que l’intimité de la vie privée ? Le maître mot, ici, c’est la différenciation. En définitive, le caractère fondamental d’un droit ou d’une liberté découle non seulement de sa source, mais aussi de sa justiciabilité, c’est-à-dire du point de savoir s’il est assorti ou non d’un effet direct. Tel n’est pas le cas, par exemple, du droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise, pourtant consacré par l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ».

Dirk Baugard, professeur à l’université Paris 8, revendique, quant à lui, une conception plurielle de la notion de libertés fondamentales. Il interroge la portée de certaines atteintes comme l’atteinte à la présomption d’innocence : s’agit-il d’une atteinte à une liberté fondamentale ? On sait que la présentation publique de faits constitue une atteinte à la présomption d’innocence pour la Cour de cassation. Or licencier un salarié, est-ce le présenter publiquement comme coupable ? Le professeur regrette que, souvent dans ces arrêts, on ne sache pas comment l’employeur a eu connaissance des faits.

Alexandre Fabre dénonce l’usage variable des droits et libertés fondamentaux du salarié par les juges qui en ont, selon lui, une « conception fonctionnelle ». Il explique : lorsqu’ils s’intéressent au point de savoir s’ils se trouvent face à une rupture nulle ou non, les juges se réfèrent à tous types de droits et libertés fondamentaux, pourvu qu’ils soient dotés d’un effet direct, consacrés par les textes nationaux et internationaux (par exemple, ils peuvent alors se référer à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales sur le droit au procès équitable, à l’article 8 de cette même Convention sur le droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ou encore à l’article 10 sur la liberté d’expression). En revanche, il ressort de la jurisprudence que seule l’atteinte à un droit ou à une liberté constitutionnellement garantis (droit syndical, droit de grève, égalité entre les femmes et les hommes, droit à la santé, droit à un recours) justifie le versement par l’employeur d’une indemnité d’éviction forfaitaire, sans déduction des revenus de remplacement ou des éventuels salaires perçus pendant cette période par le salarié réintégré.

Ainsi, en cas de discrimination liée à l’âge, une telle indemnité forfaitaire ne peut pas être allouée au salarié, puisque le principe de non-discrimination n’est pas rattachable au bloc de constitutionnalité. Cette hiérarchisation est, selon lui, regrettable.

► Pour rappel, le salarié qui ne demande pas sa réintégration aura ainsi droit à l’indemnité pour licenciement nul, dont le montant est d’au moins six mois de salaire et n’est pas plafonné, ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement, conformément à l’article L 1235-3-1 du code du travail.

Lorsque le salarié est effectivement réintégré, il n’a pas droit aux indemnités de rupture, puisque par hypothèse le contrat n’a pas été rompu, mais il perçoit une indemnité couvrant les salaires dont il a été privé, dite « indemnité d’éviction ». La Cour de cassation a introduit ici une distinction entre les causes de nullité pour sanctionner plus sévèrement les atteintes à des droits ou libertés constitutionnels en interdisant à l’employeur de déduire de la créance salariale les revenus de remplacement ou les salaires perçus par le salarié réintégré pour la même période. Tel est le cas pour le licenciement prononcé en raison de l’exercice du droit de grève (arrêt du 2 février 2006), d’une action en justice (arrêt du 21 novembre 2018), d’une activité syndicale (arrêt du 2 juin 2010), de l’exercice par le salarié de sa liberté d’expression (arrêt du 23 octobre 2024), de l’état de grossesse ou de l’état de santé du salarié (arrêt du 11 juillet 2012).

Anne-Marie Grivel, avocate générale à la Cour de cassation, interrogée sur le « glissement jurisprudentiel » de la liberté d’expression vers le concept de vie privée du salarié et du secret des correspondances privées, explique : « Quand un cadre dirigeant envoie à un collègue à partir de sa messagerie professionnelle des blagues et des dessins à caractère pornographique, il ne fait pas usage de sa liberté d’expression. Il est dans l’exercice de sa vie privée, car le contenu du mail est personnel et non professionnel (voir à ce sujet arrêt du 25 septembre 2024).

Les courriels sont des correspondances privées. Or, le secret des correspondances est protégé en tant que tel et non comme une composante du droit au respect de la vie privée. Il est protégé par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. L’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme prévoit que « nul ne doit être l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée ou notamment sa correspondance et ajoute que toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Le secret des correspondances fait aussi partie du bloc de constitutionnalité ».

En pratique, l’avocate générale rappelle que, dans une telle hypothèse, l’employeur doit se poser deux questions.

« Premièrement, a-t-il le droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié ? La jurisprudence a posé des règles claires en la matière : tout ce qui se trouve sur l’ordinateur professionnel est présumé professionnel. Un employeur est donc en droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié sauf si le message est identifié comme étant personnel. Dans cette dernière hypothèse, il peut quand même ouvrir le mail en présence de l’intéressé, ou après l’avoir «dûment appelé» » (voir par exemple les arrêts du 17 mai 2005 et du 17 juin 2009). 

Deuxièmement, peut-il s’en servir contre lui ? Cela dépendra du contenu du mail en question : est-il professionnel ou non ? L’employeur peut consulter des messages non identifiés comme personnels, mais ne peut pas se prévaloir de leur contenu s’ils relèvent de la vie privée du salarié (arrêt du 5 juillet 2011).

La Cour de cassation a posé le principe selon lequel tout mail qui n’est pas professionnel relève de la vie privée du salarié.

C’est donc le contenu du courriel qui permet de savoir si c’est privé ou professionnel ».

Anne-Marie Grivel rappelle qu’en 1992 la Cour européenne des droits de l’Homme a jugé qu’il n’était « ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de “vie privée”. Il serait toutefois trop restrictif de la limiter à un “cercle intime” où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables » (arrêt de la Cour européenne des drpoits de l’Homme, Niemietz c/ Allemagne, 1992, § 29).

Dans un arrêt de chambre mixte, la Cour de cassation a invalidé la sanction disciplinaire (en l’espèce une rétrogradation) d’un salarié auquel il était reproché de s’être fait livrer par voie postale sur son lieu de travail une revue échangiste, notamment parce qu’il s’agissait d’un fait de sa vie privée (arrêt du 18 mai 2007).

Même raisonnement dans un arrêt de la chambre sociale du 6 mars 2024, qui concernait une employée de la CPAM, révoquée pour faute grave pour avoir envoyé des mails racistes à un collègue. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Selon la Haute Juridiction ne saurait constituer une faute et justifier un licenciement disciplinaire l’envoi de courriels au contenu raciste et xénophobe, via la messagerie professionnelle, dès lors qu’il s’agissait d’échanges privés à l’intérieur d’un groupe de personnes, qui n’avaient pas vocation à être rendus publics, et que les faits n’avaient eu aucune incidence sur les usagers ou sur ses collègues.

La seconde table ronde du colloque proposait un « focus sur une nouvelle liberté fondamentale : l’intimité de la vie privée ».

François Pinatel, avocat aux Conseils, et modérateur des débats, tempère d’emblée la nouveauté en rappelant que les termes vie privée et intimité de la vie privée sont tous deux employés dans l’article 9 du Code civil dont la rédaction est inchangée depuis 1970, notant que seule l’atteinte à l’intimité de la vie privée permet aux juges de prescrire des mesures en référé.

Il fait remarquer que trois termes coexistent actuellement : « si le terme vie privée semble moins employé dans les arrêts que celui de vie personnelle, qui est devenu central, on a vu apparaître ou ressurgir la notion d’« intimité de la vie privée » aux côtés de celle de «vie privée du salarié », dont les contours ne sont pas clairement définis ».

L’arrêt dit du « chauffeur de la RATP » illustre bien le propos : l’employé avait été révoqué pour faute grave pour avoir eu un comportement et des propos irrespectueux à l’égard de la police après avoir été trouvé, après son service alors qu’il était dans sa voiture, garée sur un passage de bus, en possession d’un sachet de stupéfiants et que le premier test salivaire qu’il avait subi s’était avéré positif. La cour d’appel a annulé la rupture en considérant qu’il s’agissait de son droit à la vie privée d’autant que le test sanguin qu’avait subi l’intéressé, trois heures plus tard, s’était avéré négatif. Les juges d’appel avaient considéré que le licenciement était nul puisqu’il portait atteinte au respect de sa vie privée. La Cour de cassation refuse de conclure à la nullité. Elle estime que, si le motif de la sanction était tiré de la vie personnelle du salarié, il ne relevait pas de l’intimité de sa vie privée, de sorte que le licenciement n’était pas atteint de nullité en l’absence de la violation d’une liberté fondamentale, mais seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Selon le doyen Waquet, « la vie privée, c’est l’intimité, c’est-à-dire le donjon spécialement protégé de la vie personnelle : le secret des correspondances, le domicile, les relations du salarié. La vie personnelle, c’est l’ensemble des actes qui ne relèvent pas de l’autorité de l’employeur, c’est au fond l’exercice de la liberté individuelle du salarié ». Il y aurait donc un noyau spécialement protégé autour duquel graviterait, de façon concentrique, tout ce qui a trait à l’autonomie du salarié, sa vie privée comme sa vie publique.

L’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail

François Pinatel déplore que l’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié (qui permettait de mobiliser notamment la théorie de l’abus de droit) au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail.

« La vie privée est-elle pour autant un espace totalement protégé du pouvoir de l’employeur ? », comme le prétend Florent Joubert, avocat de salariés au barreau de Lyon, qui estime le glissement de la liberté d’expression vers le concept de vie privée salutaire.

Christine Artus, avocate au barreau de Paris et membre d’AvoSial, témoigne qu’il est parfois extrêmement difficile de faire accepter à ses clients (employeurs) qu’un salarié puisse impunément tenir des propos graves (racistes par exemple) sur Facebook au motif qu’il s’agirait d’un espace privé. Elle interroge : à partir de combien d’ »amis » Facebook bascule-t-on du privé au public ?

Marie-Bernard Breton, présidente honoraire de la chambre sociale à la cour d’appel de Paris, rappelle que les libertés fondamentales des salariés ne sont pas absolues. Elles peuvent être encadrées, mais toute restriction doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, en vertu de l’article L 1121-1 du code du travail.

Toute atteinte à une liberté fondamentale, par exemple la liberté religieuse du salarié, doit répondre à une « exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de l’article 4, § 1 de la directive du 27 novembre 2000.

En pratique, pour apprécier les limites éventuellement apportées, les juges vont, par exemple, analyser la fiche de poste et le contrat de travail.

Ils vont ensuite rechercher quelles sont les charges pesant sur l’employeur, ses impératifs. Par exemple, l’obligation de sécurité de l’employeur peut justifier d’apporter certaines limites aux libertés fondamentales du salarié.

L’intérêt économique de l’entreprise comme la nécessité de la maintenir à flot, par exemple, pourraient aussi être invoqués, selon Marie-Bernard Breton, pour justifier des restrictions. L’intérêt de l’entreprise rejoint alors celui du salarié lorsque l’objectif est de préserver l’emploi. C’est un contrôle de proportionnalité opéré par le juge entre plusieurs valeurs, et qui ne peut être ni subjectif ni orienté vers un but, explique Mme Breton. « Les libertés fondamentales viennent protéger l’individu, elles doivent être mises au service d’une vie harmonieuse en entreprise. Elles ne doivent pas être utilisées dans une vision subjective ou téléologique », ajoute la magistrate honoraire.

Sébastien Millet, avocat au barreau de Bordeaux et membre d’AvoSial, souligne que les restrictions négociées entre employeurs et salariés sont mieux acceptées par le juge que celles imposées unilatéralement par l’employeur.

Si le principe est bien la protection de la vie personnelle du salarié, par exception, il existe des motifs de licenciement susceptibles d’être invoqués.

Anne-Marie Grivel rappelle en effet qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement pour trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise, par essence non disciplinaire. La notion est peu utilisée en pratique.

Un tel motif de licenciement a été retenu par exemple à propos d’un salarié, vigneron tractoriste, qui avait été condamné pour infractions sexuelles sur mineurs à l’occasion de ses activités non professionnelles d’animateur d’un club de football. Après avoir purgé sa peine de prison, il devait en principe reprendre son poste. Ses collègues s’y étaient opposés et s’étaient mis en grève. Le licenciement pour trouble objectif a été validé (arrêt du 13 avril 2023).

Cependant, si l’employeur a opté pour un licenciement disciplinaire, les juges ne sont pas tenus de rechercher l’existence d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise généré par les faits reprochés au salarié. Cela a été rappelé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 janvier 2025, à propos d’un licenciement pour faute, en raison de faits commis par une salariée au cours d’un voyage organisé par l’employeur à titre de récompense, hors du temps et du lieu de travail, ce dont il ressortait qu’ils relevaient de sa vie personnelle et ne pouvaient constituer un manquement aux obligations découlant de son contrat de travail. La Haute Juridiction en a déduit que ce licenciement disciplinaire était dénué de cause réelle et sérieuse, sans qu’il y ait lieu de rechercher si le comportement de l’intéressé avait créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.

Dirk Baugard pointe aussi les limites de la notion de trouble objectif, qui, à la différence de la faute grave, ne peut pas être invoquée pour rompre de manière anticipée un CDD.

Anne-Marie Grivel ajoute qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail ou à son devoir de réserve.

Dans l’arrêt « Petit Bateau » du 30 septembre 2020, la publication par la salariée d’une nouvelle collection de mode sur son mur Facebook accessible seulement à ses « amis » constituait un manquement à une obligation contractuelle de confidentialité. Le licenciement a été validé.

Dans un autre arrêt du 11 septembre 2024, un employé de la CPAM a été révoqué pour avoir dévoilé dans un mail des éléments privés concernant un ministre. Son licenciement pour faute grave a été entériné, car il était motivé par la violation du devoir de réserve qui lui incombait.

► Il faut aussi évoquer la possibilité rarement retenue en jurisprudence de licencier pour motif disciplinaire lorsque les faits de la vie personnelle se rattachent à la vie professionnelle du salarié. Relevons toutefois que la Cour de cassation n’a pas défini précisément de critères permettant de distinguer ce qui relève de la vie personnelle du salarié et ce qui est susceptible de s’y rattacher. Il semble qu’il y ait une sorte d’attraction de la vie professionnelle lorsque le travail a été le théâtre ou l’instrument des faits imputables au salarié. « La notion qui n’a plus été utilisée depuis 2020 semble désormais abandonnée au profit de celle d’un manquement à une obligation découlant du contrat de travail », note Anne-Marie Grivel. L’arrêt précité du 22 janvier 2025 semble confirmer cet abandon.

Lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail).

Discrimination en raison de l’état de santé

Une salariée qui était enceinte lorsqu’elle a été engagée, et en avait avisé l’employeur a été en arrêt de travail à deux reprises à la suite de deux fausses couches. Au lendemain de sa visite de reprise, elle est convoquée à un entretien préalable pour un licenciement, puis est licenciée pour insuffisante professionnelle. Elle n’avait jamais fait l’objet de recadrage, sa période d’essai avait été validée sans réserve et elle avait perçu une prime exceptionnelle de 2 500 euros. Le licenciement est discriminatoire (arrêt du 29 mai 2024). 

Discrimination en raison du sexe ou de la situation de famille

Deux arrêts intéressants en la matière, dont celle du Défenseur des droits :

• une salariée reprenant son activité à l’issue de son congé de maternité ou congé parental n’a pas bénéficié d’une proposition d’entretien professionnel prévu par l’article L.6315-1 du code du travail, percevait un bonus au montant systématiquement inférieur à celui perçu par ses collègues masculins et n’en a perçu aucun à compter du retour de son congé maternité. La salariée est fondée à demander des dommages-intérêts pour préjudice économique du fait de la discrimination (arrêt du 27 nov. 2024) ; 
• le refus de l’employeur de rompre de manière anticipée le congé parental d’une salariée au profit d’un congé maternité constitue une discrimination en raison de son sexe (décision du Défenseur des droits du 4 avril 2024).

Discrimination à l’identité de genre

Une salariée change d’identité de genre. Ses supérieurs hiérarchiques lui interdisent l’utilisation de son nouveau prénom, lui font des remarques sur sa transition, et lui donnent des consignes sur son maquillage sans que cela ne soit lié à des considérations professionnelles. Il s’agit d’une situation discriminatoire ? (conseil de prud’hommes d’Angers, 24 juin 2024).

Discrimination syndicale

Quatre arrêt en la matière :

• un salarié est licencié peu de temps après avoir assisté un collègue à l’entretien préalable de son licenciement. Cet élément est suffisant pour considérer le licenciement comme discriminatoire (arrêt du  29 mai 2024) ; 
• un salarié, délégué syndical, n’avait connu aucune évolution de carrière depuis 1998, n’était pas positionné sur la médiane des autres salariés engagés en même temps que lui et n’avait vu retenir aucune de ses candidatures à d’autres emplois proposés dans l’entreprise. La stagnation dans sa carrière professionnelle traduit une discrimination syndicale à son encontre ouvrant droit à réparation d’un préjudice salarial lié à cette discrimination (arrêt du 2 octobre 2024) ; 
• un salarié, membre d’une institution représentative du personnel, est le seul membre de cette IRP à ne pas avoir reçu les programmes de formation, alors que tous les autres représentants du personnel les ont reçus. Ce fait est suffisant pour laisser présumer une discrimination syndicale à l’égard du salarié ouvrant droit à des dommages-intérêts (arrêt du 11 décembre 2024) ;
• un délit d’entrave a été caractérisé par un employeur pour ne pas avoir mis à disposition un local pour un CSE (à l’époque des faits, délégation unique du personnel) et avoir ouvert des courriers confidentiels destinés à ce CSE. Cela n’est pas suffisant pour laisser présumer une discrimination à l’égard d’un salarié, membre du CSE (arrêt du 11 décembre 2024).

Discrimination en raison de l’âge

Sont considérées comme des justifications objectives étrangères à toute discrimination :

• la mesure liée à l’âge justifiée par un objectif légitime de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs et proportionnée : la mise à la retraite anticipée à 60 ans d’un salarié, ingénieur des mines en invalidité, est justifiée par l’environnement de travail des ingénieurs des mines qui travaillent à proximité des sites d’exploitation, les expose à des sources de pollution, soit des poussières, fumées et résidus de mines, induisant un risque accru de voir leur espérance de vie réduite (but légitime) étant entendu, en outre que la pension de retraite qui a remplacé la prime d’invalidité n’a pas modifié les revenus du salarié intéressé (pas d’atteinte disproportionnée aux droits du salarié) (arrêt du 6 mars 2024) ;
• l’inégalité liée à l’âge justifiée par l’objectif de favoriser le partage du travail entre les générations : la disposition d’une convention collective qui prévoit une minoration du montant de l’indemnité de licenciement à compter de l’âge de 61 ans, justifiée par un objectif d’incitation au départ des salariés ayant atteint l’âge de la retraite pour favoriser le partage du travail entre les générations et l’insertion des jeunes travailleurs (but légitime), étant entendu que les travailleurs, malgré leur âge, bénéficient d’une couverture économique qui n’est pas déraisonnable au regard de la finalité recherché (pas d’atteinte disproportionnée) (arrêt du 8 janvier 2025).

Discrimination en raison du sexe et de la situation de famille

Une salariée rapportait des éléments de fait laissant supposer une discrimination en raison du sexe et de sa situation familiale liée à son congé maternité. L’employeur ne pouvait pas justifier ses actes, pour écarter toute discrimination, par la durée de l’absence (arrêt du 27 novembre 2024).

Discrimination syndicale

Face à une demande d’indemnisation pour discrimination syndicale d’un salarié, l’employeur établit que le salarié, représentant du personnel, malgré une moindre rémunération variable sur trois ans, a perçu la rémunération globale la plus élevée des salariés de sa catégorie au sein de la société. Il relève que le salarié a régulièrement pris la parole lors des réunions des instances paritaires, de sorte qu’il n’a pas subi d’entrave à l’exercice de ses mandats, qu’il a été indemnisé de ses frais de déplacement au-delà de ce qui est versé aux salariés et qu’il était destinataire des échanges au sein de l’entreprise. Est-ce des éléments suffisamment objectifs étrangers à toute discrimination ? Non répond la Cour de cassation (arrêt du 22 mai 2024).

Dans cette affaire, dans le cadre d’une réorganisation liée à un projet d’externalisation de certaines activités impliquant la suppression du poste du salarié concerné, engagé en qualité d’ingénieur support technique, ce dernier a été licencié après avoir refusé une proposition de poste d’ingénieur avant-vente, s’analysant en une proposition de modification de son contrat de travail, l’employeur soutenant avoir activement recherché son reclassement. 

La cour d’appel de Versailles ayant débouté le salarié de ses demandes tendant à voir juger notamment ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce dernier a formé un pourvoi contre cette décision devant la Cour de cassation, laquelle censure l’arrêt des juges du fond dans un arrêt du 22 janvier 2025 destiné à une large publication. 

La chambre sociale rappelle, d’une part, que le seul refus par un salarié d’une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (jurisprudence constante, notamment arrêt du 7 juillet 1998) et, d’autre part, que la rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail, proposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement pour motif économique.

Elle poursuit en indiquant qu’il résulte des constatations de la cour d’appel que le motif de la modification du contrat de travail refusée par le salarié résidait dans la volonté de l’employeur d’externaliser ses activités commerciales dont l’intéressé avait la charge. L’employeur se bornait à soutenir que le refus des postes qui avaient été proposés caractérisait « une situation intolérable et inacceptable ».

L’employeur n’ayant allégué, ni dans la lettre de licenciement, ni dans ses conclusions, que cette réorganisation, à l’origine de la proposition de modification de contrat, résultait de difficultés économiques ou de mutations technologiques ou qu’elle était indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise (conformément à l’article L.1233-3 du code du travail), il en résulte que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.  

Cette solution va dans le sens de solutions précédentes rendues à propos du licenciement de salariés ayant refusé une modification de contrat de travail, quand la proposition de modification ne repose pas sur un motif personnel sans pour autant que l’employeur justifie d’un motif économique valable. Il en est ainsi lorsque la modification est motivée par la volonté de l’employeur de réorganiser un service de l’entreprise (arrêt du 11 juillet 2018), de modifier le taux de rémunération variable de certains salariés pour garantir une égalité de rémunération avec d’autres salariés (arrêt du 28 mai 2019) ou de modifier l’organisation du travail après un contrôle de l’inspection du travail (arrêt du 19 juin 2019).

Bien que rendue dans le cadre juridique antérieur à l’entrée en vigueur de la loi Travail du 8 août 2016, cette décision nous paraît transposable au cadre juridique actuel.
En effet, la loi Travail a simplement complété la liste des causes possibles de licenciement économique figurant à l’article L.1233-3 du code du travail, en ajoutant aux difficultés économiques et aux mutations technologiques deux autres causes consacrées par la jurisprudence, à savoir la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité et la cessation d’activité.