Ce jeudi 22 janvier, Guillaume Darrasse, le président d’Auchan France et DG d’Auchan Retail, était auditionné par la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, présidée par la députée LFI Aurélie Trouvé. Au cœur des discussions, le plan de sauvegarde pour l’emploi qui touche 2 400 salariés en France, la question des aides publiques et l’activité partielle de longue durée, « des sommes assez substantielles », mais surtout les conditions de départ proposées aux salariés licenciés. Pourront-ils être reclassés au sein de la galaxie Mulliez, qui comprend notamment Boulanger, Décathlon, Leroy-Merlin, Norauto, qui n’est pas considérée comme un groupe au sens juridique, échappant de facto à l’obligation de reclassement au sein de ce périmètre ? Les différentes enseignes, regroupées au sein de l’Association familiale Mulliez (AFM), une appellation « sans réalité juridique », selon un porte-parole, sont juridiquement indépendantes les unes des autres. 

Sans dévoiler les négociations en cours avec les partenaires sociaux, Guillaume Darrasse a tenté de rassurer sur ses intentions, en indiquant qu’il travaillait à « proposer des solutions dans les autres enseignes du groupe ». « Ce n’est pas mécanique et automatique au sens juridique du terme mais nous le faisons, nous avons des solutions digitales internes où tous les postes sont accessibles à l’ensemble des collaborateurs ». 

Guillaume Darrasse n’est pas le seul chef d’entreprise à devoir rendre des comptes devant les députés.

Avant lui, les dirigeants de Stellantis, de Michelin, de Lactalis, de Sanofi, de Michelin, d’Arcelor-Mittal ont dû expliquer leur stratégie, devant cette même commission, pour convaincre du bien-fondé de leurs choix, qui ont des implications considérables sur l’économie et l’emploi du pays.

De quoi faire monter la pression et donner des sueurs froides aux dirigeants. Car, avec le retour depuis l’automne, des plans sociaux, la vigilance est de mise :  Auchan, Dumarey Powerglide, Flunch, Cora, Arkema, Michelin… Toutes ces entreprises ont annoncé des plans de restructuration d’ampleur. Le ministère du travail a recensé, début janvier, 141 plans de sauvegarde de l’emploi prévoyant 23 841 suppressions de postes au troisième trimestre 2024.

Ce niveau n’avait jamais été atteint depuis la fin de la crise sanitaire. « Et c’est sans compter les suppressions d’emploi qui se déroulent à bas bruit, au sein des TPE et des PME », insiste Michel Ghetti, président-directeur général de France Industrie & Emploi (FIE). Avec à la clef, « la suppression d’emplois qualifiés, susceptible d’entraîner une paupérisation des qualifications ».

Tout cela contribue à ce qu’ont confirmé les dernières statistiques publiées par la Dares, selon lesquelles le nombre de demandeurs d’emploi a augmenté de 4 % au dernier trimestre, soit 3,7 % sur un an.

La CGT parle d’une véritable « saignée sur le plan industriel ». L’Union des entreprises de proximité (U2P) a alerté, de son côté, sur la perte de 1 500 emplois chaque semaine dans les TPE. L’inquiétude gagne aussi l’ANDRH, qui révélait en novembre dernier, que plus de la moitié des entreprises sondées dans leur enquête prévoyaient une diminution du nombre de postes.

Le gouvernement ne le cache pas : « les conditions économiques se durcissent sensiblement, avec une accélération du nombre de procédures collectives ouvertes par les entreprises en difficulté », avait déclaré Astrid Panosyan-Bouvet, la ministre du travail, en début d’année. Marc Ferracci, le ministre de l’industrie, partage ce pessimisme : « des milliers d’emplois sont en danger », a-t-il déploré fin 2024.

Reste que les marges de manœuvre du gouvernement sont limitées. En l’absence de majorité au Parlement, l’exécutif ne prévoit pas de réformes d’ampleur. L’urgence consiste donc à limiter la casse sociale. Parmi les projets figure ainsi la réactivation du dispositif d’activité partielle longue durée sous la forme d’une APLD rebond, un mécanisme plus favorable que l’activité partielle de droit commun qui vise à maintenir l’emploi des salariés des entreprises menacées par d’importants risques de restructuration. Ce dispositif est actuellement en discussion dans le cadre du PLF pour 2025. Mais quelle que soit l’issue du vote, « ce dispositif arrive évidemment trop tard, pointe Michel Ghetti. Il ne sera d’aucun effet ».

Pas plus que les mesures mises en place par les ordonnances Macron de 2017 qui ont, par exemple, instauré les ruptures conventionnelles collectives ou les accords de performance collective, des dispositifs considérés comme des alternatives au licenciement économique. « Nous ne sommes pas dans cette configuration, assure Frédéric Géa, professeur de droit privé à la Faculté de droit, sciences économiques et gestion de Nancy. Les projets actuels sont bel et bien des projets de licenciements collectifs, le cas échéant des plans de départs volontaires, et ils donnent lieu à des PSE. Or, de ce point de vue, et avec le recul, la réforme de 2017 n’a pas, à mon avis, entraîné les bouleversements que certains tiennent pour responsables des ruptures envisagées ».

Résultat? « Le seul levier qui existe est celui de l’administration qui peut peser sur ces processus, en vertu de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 qui a conféré à l’autorité administrative (hier les Direccte, aujourd’hui les Dreets – Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités) un rôle majeur au stade de l’élaboration du PSE ». Soit en validant l’accord négocié avec les partenaires sociaux, soit en homologuant un document unilatéral établi par l’employeur.

Comme par le passé, l’administration, chargée du contrôle de la procédure, est donc en première ligne. Certes, ses moyens ne vont pas brusquement augmentés. « Mais on sent une administration mobilisée, très vigilante », confirme cet observateur social. Les mesures d’âge, qui mettent à l’écart les salariés âgés de plus de 55 ans, sont-elles trop importantes ? Le plan de reclassement est-il suffisamment étoffé ? Quel est son périmètre géographique ? « L’administration, et ce n’est pas nouveau, encourage la négociation du PSE, tente de peser sur celle-ci, et elle veille à ce que les PSE mettent l’accent sur le reclassement, interne comme externe, y compris d’un secteur d’activité à un autre. Bref, elle fait ce qu’elle peut pour exercer son pouvoir d’influence, qui, depuis la loi du 14 juin 2013, s’est considérablement renforcé ».

Un avertissement de taille pour les DRH.

Face à de telles critiques, l’employeur ne doit évidemment pas rester les bras croisés et se remettre rapidement à l’ouvrage. Flunch s’est ainsi vue contrainte de retravailler son plan de sauvegarde, présenté de manière unilatérale, en décembre et qui porte sur 85 à 90 emplois. L’enseigne a, en effet, été rappelée à l’ordre par la direction régionale du travail de Ile-de-France, en décembre dernier. « L’administration a estimé qu’elle pourrait prendre des mesures plus favorables pour les salariés compte tenu des moyens du groupe, Flunch étant Mulliez », explique Angeline Bruneau, secrétaire générale adjointe de la FGTA-FO (Fédération générale des travailleurs de l’alimentation, des tabacs et des services annexes).

Le PSE de Dumarey Powerglide, l’équipementier strasbourgeois, qui prévoit 248 suppressions d’emplois (sur 584), était, lui aussi, dans le viseur de la Dreets. Car si les syndicats avaient négocié des indemnités légales et supra légales, de l’ordre de 20 650 à 50 650 euros selon l’ancienneté dans l’entreprise, ils n’avaient pas donné leur aval au PSE. La première version du document unilatéral n’avait pas non plus convaincu la Dreets ; celle-ci a demandé des compléments d’information, dans deux lettres d’observation, en décembre et en janvier, notamment sur les catégories professionnelles visées par le PSE. L’entreprise a ainsi dû transmettre l’intégralité des fiches d’emploi pour justifier la méthode employée pour distinguer chacune de ces catégories et démontrer ainsi que le « découpage opéré ne [relevait] pas d’une intention de ciblage au regard d’un motif inhérent à la personne ou en raison de l’affectation sur un emploi ou dans un service dont la suppression est recherchée ». Cette nouvelle copie plus étoffée lui a finalement permis d’obtenir le feu vert de l’administration du travail, le 29 janvier. 

Mais les Dreets ne sont les seules vigies. D’autres acteurs interviennent. Chacun à sa manière et selon ses propres méthodes. Les syndicats ne cachent pas leur détermination pour endiguer l’hémorragie. Ils ont tous demandé des rencontres pour l’emploi, à François Bayrou, à l’occasion des discussions bilatérales qui se déroulées à Matignon début janvier. Sur le terrain, ils sont aussi à l’offensive. Philippe Wattebled, délégué CFDT de Valeo, se bat actuellement pour limiter le nombre de suppressions d’emplois, fixé jusqu’ici à 1230. 

Une stratégie qui peut s’avérer payante selon Frédéric Géa : « il y a une telle instabilité économique que les ajustements sont fréquents. Le nombre de ruptures envisagées peut significativement évoluer entre le début et la fin de la procédure. Ces ajustements, relatifs par exemple au nombre d’emplois supprimés ou aux catégories professionnelles concernées, sont parfois même envisagés postérieurement à la décision d’homologation ou de validation. Ce qui montre une vraie fragilité des entreprises ». Un élément « troublant », selon cet expert.

Chez Thales Alenia Space (TAS), les syndicats sont aussi à la manœuvre. Leur théâtre d’opération ? L’activation de l’accord de gestion active de l’emploi (GAE), négocié en 2019, puis renouvelé en 2024, qui prévoit la possibilité de suspendre les licenciements durant une période pendant laquelle les syndicats peuvent saisir la commission centrale d’anticipation, composée des organisations syndicales, de la DRH mais aussi du directeur juridique, du directeur de la recherche et développement, pour présenter des propositions alternatives, nouvelles activités industrielles, projets de diversification… Un accord « quasi-unique », se félicite Grégory Lewandowski, coordinateur CGT. Qui compte bien mettre à profit ce laps de temps pour éviter la suppression programmée de 980 emplois. Ce mécanisme a d’ailleurs fait ses preuves en 2023 : le site de Pont-Audemer (Eure) a transformé sa production de cartes SIM et EcoSIM, en berne, en un site de production et d’assemblage de cartes électroniques à haute valeur ajoutée pour l’aviation civile et militaire. Sans passer par la case licenciements. Mais avec un accompagnement en formation des 300 salariés concernés mené par l’opérateur de compétences du secteur, l’Opco 2I, de Normandie.

A défaut de solutions, une autre voie existe, celle des recours judiciaires. C’est la démarche entreprise par le CSE de la Mutualité française qui a obtenu, le 26 novembre, de la cour administrative d’appel de Paris l’annulation de l’homologation du PSE portant sur 80 emplois. Les syndicats et élus du comité social et économique (CSE) se sont réjouis, dans un communiqué, de cette décision :

« Les élus du CSE n’ont cessé de rappeler à la gouvernance de la Fédération que la constitution des catégories professionnelles, au-delà du fait qu’elle a été instrumentalisée pour viser des salariés en particulier, ne répondait en rien aux exigences légales. L’arrêt de la cour valide cette position ».

« Les conséquences de la réorganisation sur les risques psycho-sociaux n’avaient, en outre, pas été sérieusement prises en compte par la direction, comme en témoigne la souffrance au travail exprimée aujourd’hui par la plupart des « survivants » du plan social ».

Pour mémoire, le PSE, enclenché en février 2023, prévoyait le licenciement d’un tiers de l’effectif alors que 80 % des missions de la Mutualité restaient identiques.

La décision de la cour administrative d’appel devrait donner aux salariés des voies de recours supplémentaires. Et constituer un nouveau casse-tête pour le DRH…

L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien qui ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre. Le point de départ de ce délai se situe le lendemain du jour de la remise de la convocation en main propre ou de la première présentation de la lettre au domicile du salarié (arrêt du 20 février 2008 ; arrêt du 10 juillet 2019).

► A noter : le non-respect du délai de cinq jours, qui a pour but de laisser au salarié le temps de préparer sa défense et de rechercher une assistance, est une irrégularité de procédure (arrêt du 28 juin 2005), même si l’intéressé a réussi à se faire assister lors de l’entretien préalable (arrêt du 7 octobre 1998 ; arrêt du 6 octobre 2010). 

Dans un arrêt du 11 décembre 2024, la Cour de cassation se prononce, pour la première fois à notre connaissance, sur la question de la régularité de la procédure de licenciement d’un salarié auquel l’employeur a adressé une convocation à un entretien préalable par lettre recommandée avec avis de réception mais qui n’en a jamais été destinataire du fait d’une erreur de La Poste.

En l’espèce, une salariée à laquelle est adressée une lettre recommandée de convocation à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement ne la reçoit jamais puisqu’elle est absente de son domicile au moment de sa présentation et qu’aucun avis de passage ne lui est délivré afin de lui indiquer qu’elle est à sa disposition au bureau de poste. Licenciée pour faute grave un mois après, elle saisit la juridiction prud’homale afin que son licenciement soit jugé nul et, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cadre, elle sollicite également le paiement d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement. À l’appui de cette demande, elle fait valoir que, n’ayant jamais été destinataire de la lettre de convocation à l’entretien préalable, le délai de cinq jours ouvrables devant séparer ce courrier de l’entretien n’a pas été respecté par l’employeur.

La cour d’appel la déboute de sa demande. Pour elle, si l’avis de passage issu de la liasse du recommandé est manifestement demeuré attaché sur le courrier dans l’attente de sa distribution, une telle erreur n’est pas imputable à l’employeur. Ce dernier ne pouvait pas, par ailleurs, se convaincre de la défaillance de La Poste, n’ayant récupéré son pli que postérieurement à l’entretien préalable avec la mention « pli avisé et non réclamé » sur son recto. Dès lors, l’employeur avait rempli les obligations posées par l’article L 1232-2 du Code du travail en adressant la convocation dans les délais et les formes impartis et à l’adresse exacte de la salariée, et aucune irrégularité ne pouvait lui être opposée.

La Cour de cassation ne partage pas cette analyse et censure la décision des juges du fond. Pour elle, ils ne pouvaient pas juger la procédure de licenciement régulière et débouter la salariée de sa demande en paiement de dommages-intérêts alors qu’ils avaient constaté que la lettre recommandée de convocation à l’entretien préalable n’avait pas été présentée à la salariée, et ce, même si ce défaut de présentation résultait d’une erreur de La Poste.

► A noter : cette solution peut paraître sévère pour l’employeur, qui n’a commis aucune erreur dans la procédure de convocation de la salariée à l’entretien préalable et qui ne pouvait pas se douter de celle de La Poste puisque la lettre de convocation qu’il avait adressée à la salariée lui était revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé ». Toutefois, elle s’explique par le fait que la salariée n’a pas pu bénéficier du délai de cinq jours ouvrables prévu par l’article L 1232-2 du Code du travail pour préparer sa défense et rechercher une assistance dans la mesure où elle n’a jamais eu connaissance qu’une lettre avait été présentée à son domicile et au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la sanction du non-respect de ce délai exposée ci-dessus. La solution aurait été différente si la salariée, avisée du passage de La Poste, n’avait pas été retirer sa lettre de convocation auprès d’elle. La Cour de cassation considère en effet, dans ce cas, que le délai de cinq jours ouvrables commence à courir à compter du lendemain de la première présentation de la lettre de convocation au domicile du salarié, peu important la date de son retrait (arrêt du 6 septembre 2023).

À l’issue d’un contrat précaire, il est interdit de conclure un nouveau contrat à durée déterminée (CDD) ou contrat de mission avant l’expiration d’un délai de carence (articles L.1244-3 et L.1251-36 du code du travail). En cas de non-respect de ce délai, la requalification des contrats précaires en contrat à durée indéterminée (CDI) est encourue. Le code du travail en écarte l’application dans certains cas limitativement énumérés (articles L.1244-4-1 et L.1251-37-1 du code du travail), parmi lesquels l’exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

Les dispositions légales ci-dessus, listant les cas dans lesquels le délai de carence est écarté, ne s’appliquent qu’à défaut de convention ou d’accord de branche étendu sur ce point (articles L.1244-4 et L.1251-37 du code du travail). Un tel accord ne doit toutefois ni exclure systématiquement tout délai de carence (décision du Conseil d’Etat du 27 avril 2022) ni contourner l’interdiction de recourir au CDD ou au travail temporaire pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (articles L.1242-1 et L.1251-5 du code du travail), laquelle est d’ordre public (décision du Conseil d’Etat du 19 mai 2021).

Dans un arrêt publié du 15 janvier 2025, la chambre sociale de la Cour de cassation réaffirme sa jurisprudence sur l’action en requalification exercée par le salarié à l’encontre de l’entreprise de travail temporaire (ETT) en raison du non-respect par celle-ci du délai de carence entre deux contrats de mission. Ce faisant, elle rappelle l’étendue du contrôle de motivation qu’elle opère sur l’appréciation par les juges du fond des motifs du recours au contrat de mission.

En l’espèce, un salarié est mis à la disposition d’une société par son ETT suivant 15 contrats de mission successifs, du 7 janvier au 9 août 2019, tous motivés par un accroissement temporaire d’activité. Il est ensuite embauché sous CDD par l’entreprise utilisatrice, du 2 septembre au 31 décembre 2019, pour le même motif. Victime d’un accident du travail au début de son CDD, il est licencié fin 2019.

Le 3 mars 2020, le salarié saisit le conseil de prud’hommes de demandes en requalification de ses contrats de mission et de son CDD en CDI, et en paiement in solidum de diverses sommes au titre de cette requalification et de la rupture de son contrat de travail. Le salarié ayant obtenu gain de cause, les deux entreprises font appel du jugement. La cour d’appel fait droit à leur demande. A l’appui de son pourvoi, le salarié invoque le non-respect du délai de carence entre ses contrats de mission pour justifier leur requalification.

Le délai de carence s’impose en cas d’accroissement temporaire d’activité

L’intérimaire s’appuie sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle les dispositions de l’article L.1251-40 du code du travail, qui fondent l’action en requalification du salarié temporaire à l’encontre de l’entreprise utilisatrice lorsque celle-ci méconnait ses obligations, n’excluent pas la possibilité pour le salarié d’agir contre l’ETT lorsque les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d’œuvre est interdite n’ont pas été respectées.

Ainsi, l’ETT ne peut conclure, avec un même salarié sur le même poste de travail, des contrats de mission successifs qu’à la condition que chaque contrat en cause soit conclu pour l’un des motifs limitativement énumérés par l’article L.1251-37 du code du travail, au nombre desquels ne figure pas l’accroissement temporaire d’activité. Si cette condition n’est pas respectée, la requalification en CDI est encourue auprès de l’ETT (arrêt du 12 juin 2014 ; arrêt du 12 novembre 2020 ; arrêt du 6 juillet 2022).

Aux termes de l’article L.1251-40 du code du travail, le salarié peut solliciter la requalification de ses contrats de mission en CDI auprès de l’entreprise utilisatrice lorsque celle-ci méconnaît les dispositions des articles L.1251-5 à L.1251-7, L.1251-10 (cas de recours), L.1251-11, L.1251-12-1, L.1251-30 et L.1251-35-1 (fixation du terme et durée) du code du travail ou les stipulations des conventions et accords de branche conclus en application des articles L.1251-12 et L.1251-35 du même code.

La cour d’appel déboute le salarié de ses demandes. Ayant constaté qu’il n’apparaît pas que les contrats de mission ont été conclus pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité au sens de l’article L.1251-37 du code du travail, elle retient pourtant que l’entreprise utilisatrice ne pouvait pas s’affranchir des délais de carence qui n’avaient pas été respectés. Elle juge ainsi que le non-respect des délais de carence ne constitue nullement une cause de requalification des contrats de mission en un CDI et ne forme qu’un indice allant dans le sens de la violation de l’interdiction de pourvoir durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise par le recours au travail temporaire.

L’ETT manque à ses obligations en ne respectant pas le délai de carence

Ces motifs sont censurés par la Cour de cassation, qui rappelle ici sa jurisprudence visée ci-dessus en précisant que, si la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité permet la conclusion de contrats successifs avec le même salarié sur le même poste sans délai de carence, tel n’est pas le cas de l’accroissement temporaire d’activité.

En statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel n’a donc pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations. Le respect du délai de carence prévu par l’article L.1251-36 du code du travail s’imposait et l’ETT a failli à ses obligations en ne l’observant pas. Le salarié était donc légitime à demander la requalification de ses contrats de mission en CDI auprès de l’ETT.

► Comme l’a souligné l’avocat général référendaire dans son avis joint à l’arrêt, la cour d’appel a motivé son refus de la requalification exclusivement à partir d’éléments propres à l’entreprise utilisatrice. « Bien que reconnaissant l’existence d’un manquement au délai de carence, cette confusion l’a conduite à apprécier ce manquement dans le chef de la seule entreprise utilisatrice et à ne se fonder que sur les seules règles propres à l’action en requalification dirigée contre celle-ci […] ». Or, en tout état de cause, le salarié ne pouvait se fonder sur le non-respect du délai de carence par l’entreprise utilisatrice pour obtenir une requalification des contrats de mission en CDI auprès d’elle, l’article L.1251-36 du code du travail ne figurant pas au nombre des dispositions limitativement énumérées par l’article L.1251-40 du code du travail. La Cour de cassation considère de longue date que les dispositions de l’article L.1251-40 du code du travail ne sont pas applicables à la méconnaissance par l’utilisateur de celles relatives au délai de carence (arrêt du 23 février 2005 ; arrêt du 29 mars 2023), même dans le cas de la succession d’un contrat de mission et d’un CDD (arrêt du 27 septembre 2023).

La chambre sociale profite de l’occasion pour préciser que la conclusion de contrats successifs avec le même salarié sur le même poste sans délai de carence ne vaut qu’à défaut de stipulation contraire dans la convention ou l’accord de branche conclu en application de l’article L.1251-37 du code du travail. Elle complète ainsi son analyse pour tenir compte de la nouvelle rédaction de cet article issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Soulignons qu’en l’espèce, comme dans les litiges ayant donné lieu aux arrêts antérieurs, la Haute juridiction était invitée à abandonner sa jurisprudence, l’ETT soutenant que ce sont les dispositions conventionnelles applicables dans l’entreprise utilisatrice qui déterminent l’éviction du délai de carence et qu’en conséquence les obligations propres à ce délai relèvent uniquement de l’utilisateur.

Ainsi, si l’existence-même et les modalités de calcul d’un délai de carence entre deux contrats de mission sont susceptibles de dépendre d’une convention collective ou d’un accord de branche de l’entreprise utilisatrice, en l’absence de dispositions conventionnelles, les dispositions légales, qui sont similaires à celles en vigueur avant l’ordonnance de 2017, sont applicables. Par cette décision, la Cour de cassation affirme ainsi qu’elle n’entend pas, dans cette hypothèse, revenir sur sa jurisprudence antérieure.

► Cette solution doit être approuvée dès lors que le travail temporaire n’est qu’une dérogation à la prohibition du prêt de main-d’œuvre à but lucratif et que les ETT ne sont autorisées à mettre à la disposition d’entreprises utilisatrices des salariés intérimaires qu’à la condition de respecter les obligations qui sont mises à leur charge, sous peine de sortir du champ d’application du travail temporaire et d’encourir la sanction de la requalification du contrat de mission en CDI, qui est la forme normale et générale de la relation de travail.

Le second moyen à l’appui du pourvoi concerne le motif de recours au contrat de mission. Le salarié intérimaire faisait valoir que l’entreprise utilisatrice ne pouvait recourir de façon systématique aux contrats précaires pour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre. Pour le débouter de ses demandes en requalification de ses contrats de mission en CDI auprès de l’entreprise utilisatrice, la cour d’appel considère que le recours à des salariés intérimaires peut être autorisé pour les besoins d’une ou de plusieurs tâches résultant de l’accroissement temporaire d’activité de l’entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu’il soit nécessaire que l’accroissement présente un caractère exceptionnel.

Pour les juges du fond, l’entreprise utilisatrice justifiait suffisamment qu’elle se trouvait contrainte par la commande publique à constituer très rapidement des équipes pour intervenir sur des chantiers dont elle ne pouvait prévoir ni la durée ni la taille. Dès lors, le recours à l’intérim pendant sept mois n’a pas eu pour effet ou pour objet de pourvoir durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice soumise aux cycles irréguliers de la commande publique. En cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, il incombe à l’entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat (arrêt du 28 novembre 2007).

Tel n’est pas, là encore, l’avis de la chambre sociale, qui casse l’arrêt d’appel. Elle rappelle en premier lieu qu’il résulte des articles L.1251-5, L.1251-6 et L.1251-40 du code du travail que la possibilité donnée à l’entreprise utilisatrice de recourir à des contrats de mission successifs avec le même salarié intérimaire pour répondre à un accroissement temporaire d’activité ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente (arrêt du 21 octobre 2020).

Elle considère ensuite que les motifs tirés des contraintes de la commande publique mis en avant par l’utilisateur ne suffisaient pas à caractériser, d’une part, un accroissement temporaire d’activité, d’autre part, un contrat n’ayant ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

► Si les juges du fond sont souverains pour apprécier les éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis pour établir la réalité de ce motif, la chambre sociale rappelle avec cet arrêt que dans le cadre de son contrôle de motivation elle vérifie que les motifs retenus sont suffisants à caractériser que l’accroissement temporaire d’activité n’avait pas pour objet de pourvoir à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice. Or, elle estime, en l’espèce, que ces éléments n’étaient pas réunis.

C’est le dernier volet d’une affaire hautement médiatique – l’affaire France Télécom – que la décision de la Cour de cassation du 25 janvier 2025 clôture, dans un arrêt qui fait l’objet de la publicité la plus étendue puisqu’il sera publié à son rapport annuel. La décision de la Cour de cassation étant sans renvoi, elle est définitive et met un terme à une épopée judiciaire de plus de 15 ans.

En 2009, un syndicat porte plainte pour harcèlement moral contre l’entreprise et certains dirigeants pour avoir mis en œuvre le plan Next (« Nouvelle expérience des télécoms ») et son volet social, le programme Act (« Anticipation et compétences pour la transformation »), reposant sur un objectif de réduction des effectifs concernant 22 000 salariés ou agents sur un total d’environ 120 000.

Etaient ainsi notamment poursuivis du délit de harcèlement moral le président-directeur général et le directeur des opérations France. Il leur était notamment reproché le fait d’avoir dégradé les conditions de travail de 39 salariés par des agissements répétés de harcèlement créant un climat professionnel anxiogène.

D’autres prévenus, notamment au sein du service des ressources humaines, étaient poursuivis pour complicité de ce délit pour avoir facilité sciemment la préparation et la commission de ce délit, et en particulier, pour certains d’entre eux, pour avoir organisé le suivi strict et concret de la réduction des effectifs en mettant en place des outils de pression sur les départs.

Tant le tribunal correctionnel, par un jugement du 20 décembre 2019, que la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 30 septembre 2022, ont jugé que certains prévenus s’étaient bien rendus coupables de harcèlement moral institutionnel ou de complicité de ce délit.

C’est cette décision des juges du fond qui est contestée devant la Cour de cassation.

► On relèvera que la Cour de cassation a écarté l’argument des prévenus qui réclamaient l’envoi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur l’interprétation de l’article 222-33-2 du code pénal. La Cour de cassation ayant déjà refusé ce renvoi au Conseil constitutionnel lors de décisions antérieures, le grief n’avait plus lieu d’être.

L’enjeu au cœur de la saisine de la Cour de cassation était de savoir si le harcèlement moral institutionnel entrait ou non dans les prévisions de l’article 222-33-2 du Code pénal, dans sa version applicable au moment des faits, qui vise le harcèlement moral au travail.

Le principe d’interprétation stricte de la loi pénale s’y oppose, selon les prévenus

Se plaçant sur le terrain du principe de légalité des délits et des peines imposant une interprétation stricte de la loi pénale, principes garantis par les articles 111-4 du code pénal et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les prévenus contestaient leur condamnation et prétendaient que la cour d’appel, en les condamnant pour harcèlement institutionnel, avait appliqué de manière extensive l’article 222-33-2 du code pénal en violation de ces principes.

► Le principe de légalité des délits et des peines constitue un principe central du droit pénal selon lequel les actes constitutifs de crimes ou de délits et les peines qui leurs sont applicables doivent être définis avec précision par la loi. De même, l’article 7 de la convention énonce que nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. Autrement dit, pas de peine sans loi.

En effet, selon les prévenus, le harcèlement moral ne peut être caractérisé qu’en présence de relations interpersonnelles entre l’auteur des agissements incriminés et une ou plusieurs personnes déterminées. Une politique d’entreprise qui n’est pas dirigée contre des personnes précises ne pourrait donc pas entrer dans ce cadre. L’article 222-33-2 du code pénal ne sanctionnerait donc pas le harcèlement moral institutionnel.

En jugeant le contraire, la cour d’appel aurait donc fait une application extensive de la loi pénale, qu’ils considèrent illégale.

La Cour de cassation valide la définition du harcèlement moral institutionnel énoncée par les juges du fond

Avant de se prononcer, la Cour de cassation, fidèle à l’esprit de la cour d’appel, mais dans un effort de synthèse, définit le harcèlement moral institutionnel comme « des agissements définissant et mettant en œuvre une politique d’entreprise ayant pour but de structurer le travail de tout ou partie d’une collectivité d’agents, agissements porteurs, par leur répétition, de façon latente ou concrète, d’une dégradation, potentielle ou effective, des conditions de travail de cette collectivité et qui outrepassent les limites du pouvoir de direction ». 

Elle reprend également à son compte, mais avec ses propres termes, la notion de politique d’entreprise entendue comme « la politique principale des ressources humaines, composante de la politique générale de la société, déterminée par la ou les personnes qui ont le pouvoir et la capacité de faire appliquer leurs décisions aux agents et de modifier les comportements de ceux-ci ».

Une fois ce cadre sémantique posé, la Cour de cassation raisonne en deux temps, rappelant d’abord les contours de la jurisprudence en matière d’interprétation de la loi pénale, avant d’analyser si, en l’espèce, le harcèlement moral institutionnel pouvait entrer dans les prévisions de l’article 222-33-2 du code pénal.

Les principes gouvernant l’interprétation de la portée de la loi pénale

Selon la Haute Juridiction, deux principes gouvernent l’interprétation de la portée des textes pénaux :

• le principe de légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale, comme le confirme une jurisprudence constante (par exemple, arrêt du 22 juin 2002) ;
• le juge ne peut pas appliquer, par voie d’analogie ou par induction, la loi pénale à un comportement qu’elle ne vise pas, mais il peut, en cas d’incertitude sur la portée d’un texte pénal, rechercher celle-ci en considérant les raisons qui ont présidé à son adoption (arrêt du 5 septembre 2023).

Le harcèlement moral institutionnel entre dans les prévisions du code pénal sanctionnant le harcèlement moral

Se fondant sur ces principes, la Cour de cassation a donc recherché quel était le sens donné par le législateur à l’article 222-33-2 du code pénal au moment de son adoption par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, dans la version applicable au moment des faits.

► A l’époque du litige, l’article 222-33-2 du code pénal visait le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

Relevons que, depuis la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, l’article en question vise, non plus les « agissements répétés », mais « les propos ou comportements répétés ».

Par ailleurs, alors que l’auteur de ces faits encourait initialement un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, l’intéressé s’expose désormais à une peine de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende depuis la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel.

Selon les magistrats de la Haute Juridiction, l’analyse du texte de l’infraction permet de distinguer :

• les agissements qui ont pour objet une dégradation des conditions de travail. Dans ce cas, les faits reprochés à leur auteur ne doivent pas nécessairement concerner un ou plusieurs salariés en relation directe avec lui ni viser des victimes individuellement désignées puisque « le caractère formel de l’infraction n’implique pas la constatation d’une dégradation effective des conditions de travail » ;
• les agissements qui ont pour effet une dégradation des conditions de travail qui suppose que soient précisément identifiées les victimes de tels agissements.

La Cour de cassation note également que le terme « autrui » peut désigner, en l’absence de toute autre précision, un collectif de salariés non individuellement identifiés.

Pour évaluer la portée attachée à l’époque par le législateur à cette disposition, la Haute Juridiction s’appuie, ensuite, sur les travaux préparatoires de la loi de 2002, et notamment sur certains documents cités dans les rapports parlementaires, à savoir :

• un avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme du 29 juin 2000 consacré au harcèlement moral au travail qui a identifié le harcèlement institutionnel comme participant d’une stratégie de gestion de l’ensemble du personnel ;
• un avis du 11 avril 2001 du Conseil économique et social qui fait référence au harcèlement « collectif, professionnel ou institutionnel, qui s’inscrit alors dans une véritable stratégie du management pour imposer de nouvelles règles de fonctionnement, de nouvelles missions ou de nouvelles rentabilités ».

Elle en conclut qu’à la lumière des travaux préparatoires il apparaît que le législateur a souhaité adopter une définition « la plus large et la plus consensuelle possible » de cette incrimination.

Il s’ensuit que l’élément légal de l’infraction de harcèlement moral n’exige pas que les agissements répétés s’exercent à l’égard d’une victime déterminée ou dans le cadre de relations interpersonnelles entre leur auteur et la ou les victimes, pourvu que ces dernières fassent partie de la même communauté de travail et aient été susceptibles de subir ou aient subi les conséquences visées à l’article 222-33-2 du code pénal. Autrement dit, le fait que l’auteur du harcèlement et les victimes appartiennent à une même communauté de travail suffit.

Dès lors, pour la Cour de cassation, les agissements visant à arrêter et mettre en œuvre, en connaissance de cause, une politique d’entreprise qui a pour objet de dégrader les conditions de travail de tout ou partie des salariés aux fins de parvenir à une réduction des effectifs ou d’atteindre tout autre objectif, qu’il soit managérial, économique ou financier, ou qui a pour effet une telle dégradation, susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de ces salariés, d’altérer leur santé physique ou mentale, ou de compromettre leur avenir professionnel peut caractériser une situation de harcèlement moral institutionnel entrant dans les prévisions de l’article 222-33-2 du code pénal.

Les prévenus invoquaient par ailleurs le principe de prévisibilité de la loi pénale et arguaient que l’interprétation retenue par les juges du fond n’était pas accessible et raisonnablement prévisible au moment des faits, en violation des principes de légalité des délits et des peines, et de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi pénale, plus sévère.

Ils contestaient notamment le fait que les juges du fond aient considéré que le principe de prévisibilité de la loi s’applique uniquement à la loi, mais non à la jurisprudence. Les prévenus estimaient en outre qu’il leur était difficile de prévoir, au moment des faits, l’extension de l’application du texte à une politique d’entreprise.

La Haute Juridiction s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence européenne…

Pour fonder son raisonnement, la Haute Juridiction s’appuie sur l’interprétation de l’article 7 de la convention européenne des droits de l’Homme opérée par la Cour européenne des droits de l’Homme (par exemple, CEDH 9-7-2024 n° 38998/20, D. c/ France)

► La jurisprudence européenne a ainsi dégagé les principes suivants :

• l’application rétroactive du droit pénal en défaveur de l’accusé est prohibée, et le principe de légalité des délits et des peines empêche une application extensive d’une incrimination au détriment de l’accusé, notamment par analogie ;
• pour s’appliquer, une infraction doit être clairement définie par la loi, ce qui est le cas si le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quelles actions et omissions engagent sa responsabilité pénale ;
• la notion de droit pénal recouvre le droit d’origine législative et jurisprudentielle ;
• les règles de responsabilité pénale peuvent être clarifiées progressivement à l’aune des décisions de justice d’une affaire à l’autre si le résultat demeure cohérent avec la substance de l’infraction et est suffisamment prévisible. 

Pour déterminer si une interprétation large donnée de la loi par les juridictions internes est raisonnablement prévisible, la Cour européenne des droits de l’Homme recherche donc si l’interprétation en question correspond à une ligne perceptible de la jurisprudence ou si son application dans des circonstances élargies cadrait néanmoins avec la substance de l’infraction.

… pour écarter l’argument des prévenus

Dans la continuité de cette jurisprudence, les magistrats de la Cour de cassation avancent plusieurs arguments pour écarter toute violation de ce principe. Ils relèvent en effet que la Haute Juridiction n’a jamais exigé :

• l’existence d’un rapport de travail direct et individualisé entre l’auteur du harcèlement et sa ou ses victimes ;
• que les agissements qui lui sont imputés soient identifiés salarié par salarié.

Elle n’a pas non plus exclu que le harcèlement moral puisse revêtir une dimension collective. Enfin, pour elle, la notion de harcèlement moral institutionnel résultant de la mise en œuvre d’une politique d’entreprise procède de l’application de l’incrimination à une situation factuelle nouvelle. Elle ne constitue qu’une des modalités de harcèlement moral.

Dès lors, pour la Cour, l’application de l’incrimination à une situation nouvelle, qui ne constitue pas un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible au sens de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, de surcroît pour des professionnels comme les dirigeants du groupe, qui ont la possibilité de s’entourer des conseils éclairés de juristes.

On relèvera que la Cour de cassation arrive à la même conclusion que la cour d’appel, qui avait, elle aussi, écarté ce principe de prévisibilité. Néanmoins, elle censure les juges du fond sur les arguments retenus pour y parvenir. Ces derniers avaient, notamment, considéré, pour écarter le principe de prévisibilité juridique, que ce dernier ne s’appliquait qu’à la loi, et non à la jurisprudence, ce qui est erroné pour la Cour de cassation. Néanmoins, la Haute Juridiction a considéré que cette erreur reste sans conséquence et n’encourt pas la censure.

Après avoir acté que le harcèlement moral institutionnel entrait bien dans le champ de l’article 222-33-2 du code pénal, il restait à la Cour de cassation à vérifier si, dans les faits de l’espèce, ce harcèlement moral institutionnel était bien avéré.

Les actes des prévenus caractérisent l’élément matériel de l’infraction

Les prévenus soutenaient que leur condamnation pour harcèlement moral supposait l’existence d’actes positifs et réitérés qui leur soient directement imputables. Or, selon eux, un objectif de déflation des effectifs à titre impératif et le fait de s’abstenir de réagir aux situations de souffrance dénoncées par les salariés ne tombaient pas sous le coup de l’incrimination pénale.

En appel, les juges du fond avaient considéré que l’accélération impérative de la déflation des effectifs dans un délai contraint, les modalités utilisées, les « retombées en cascade » et le « ruissellement » sur les salariés de ces méthodes aux conséquences anxiogènes, sans égard pour leur sort, en dépit des alertes syndicales, et en particulier de l’exercice par six syndicats d’un droit d’alerte pour « mise en danger de la santé des salariés », constituaient des agissements répétés, étrangers au pouvoir de direction et de contrôle.

Dans le respect de l’appréciation souveraine des juges du fond, la Cour de cassation valide la position de la cour d’appel :

• les agissements répétés du président-directeur général relevaient d’une stratégie délibérée de harcèlement conçue au plus haut niveau de l’entreprise, dont le prévenu a assuré, par des actes positifs, la mise en œuvre, par la voie hiérarchique, « au prix d’une dégradation assumée des conditions de travail de l’ensemble des agents » : ils étaient donc bien constitutifs de l’élément matériel de l’infraction ;
• les agissements du directeur des opérations France consistant à mettre en œuvre, par des actes positifs, la politique d’entreprise définie au sein des instances dirigeantes, dont il a veillé à la déclinaison dans les entités du groupe relevant de sa direction, étaient également constitutifs de l’élément matériel du harcèlement moral, tant par l’objet de ces agissements que par leur effet.

L’élément intentionnel est caractérisé

Les prévenus soutenaient, en outre, que le harcèlement moral requérait l’intention de nuire, ce qui n’avait pas été démontré en appel.

Mais, appliquant sa jurisprudence en ce domaine, la Cour de cassation écarte l’argument. En effet, les prévenus avaient connaissance des effets négatifs du maintien de la méthode adoptée sur la santé des agents du groupe et sur leurs conditions de travail. Les juges du fond ont donc bien caractérisé l’élément intentionnel du délit pour chacun des prévenus.

► La Cour de cassation considère que le délit de harcèlement moral est caractérisé dès lors que les agissements du prévenu ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail dont il avait nécessairement conscience, sans que les juges aient à démontrer que tel était également l’objet que l’intéressé poursuivait (arrêt du 19 juin 2018 ; arrêt du 13 novembre 2019 ; arrêt du 19 octobre 2021).

En conclusion, les juges d’appel ont, pour la Cour de cassation, établi, à juste titre, que les décisions prises par les prévenus ainsi que les propos publics qu’ils ont tenus au cours de la période de prévention démontraient une conduite du groupe dépassant les limites admissibles de leur pouvoir de direction et de contrôle respectif, et étaient constitutifs d’un harcèlement moral institutionnel.

Pour écarter sa complicité, l’une des prévenus, appartenant au service des ressources humaines, invoquait le fait qu’elle ne pouvait être complice qu’à l’égard des salariés sous son autorité hiérarchique et qu’il ne pouvait pas lui être reproché des faits alors qu’elle avait quitté son poste.

Mais, s’appuyant sur l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond ayant démontré son implication, son aide et son assistance aux auteurs du harcèlement moral, la Cour de cassation rejette l’argument de la prévenue.

En outre, pour la Cour de cassation, le fait qu’elle ait été déclarée coupable de complicité à l’égard de l’ensemble des salariés est sans importance dans la mesure où les dirigeants de la société ont été jugés coupables pour des agissements ayant pour objet de dégrader les conditions de travail de l’ensemble des membres de cette communauté de travail.

Il est également indifférent que les effets sur les conditions de travail invoqués soient survenus après qu’elle eut quitté ses fonctions.