Dans le cadre d’une réorganisation avec plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), le Dreets saisi d’une demande de validation de l’accord collectif majoritaire portant PSE ou d’homologation du document unilatéral doit vérifier le respect par l’employeur de ses obligations en matière de prévention des risques pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (Tribunal des conflits, 8 juin 2020).

Le Conseil d’Etat s’est prononcé récemment sur l’étendue du contrôle exercé par le Dreets sur cette question lorsqu’il est saisi d’une demande d’homologation d’un document unilatéral de l’employeur portant PSE (Conseil d’Etat, 21 mars 2023, n° 450012 et 460660).

Dans deux arrêts du 19 décembre 2023, le Conseil d’État se penche sur l’étendue du contrôle administratif lorsque le PSE est adopté par accord collectif majoritaire.

La première question posée par ces affaires est celle de la place des mesures de prévention des risques psychosociaux lorsque la réorganisation de l’entreprise comportant de tels risques s’accompagne d’un PSE.

Des positions opposées des juges du fond

Les deux affaires jugées le 19 décembre 2023 par le Conseil d’Etat concernent des entreprises ayant négocié un accord collectif majoritaire prévoyant le PSE. Dans les deux cas, le Dreets avait, en cours de procédure, demandé à l’entreprise d’enrichir les mesures prévues en matière de prévention des risques psychosociaux. L’employeur avait élaboré unilatéralement un document détaillé soumis au CSE, sans l’annexer à l’accord majoritaire ni compléter celui-ci par un document unilatéral.

►Rappelons que les articles L.1233-57-3 et D.1233-14-1 du code du travail permettent à l’employeur de compléter un accord collectif majoritaire incomplet – c’est-à-dire un accord qui n’aborderait pas toutes les mesures prévues par l’article L.1233-24-2 du même code – par un document unilatéral qu’il soumet à l’homologation du Dreets.

La cour administrative d’appel de Paris, saisie de la première affaire (n° 458434, Sté AAA), a jugé que le contrôle du respect, par l’employeur, de ses obligations en matière de risques professionnels ne se borne pas à un examen du contenu de l’accord majoritaire portant PSE. Elle en a conclu que les mesures prises en matière de prévention des risques psychosociaux n’ont pas nécessairement à figurer dans l’accord majoritaire ou dans un document unilatéral établi par l’employeur (CAA Paris, 14 mars 2021, n° 21PA03298 et 21PA03306).

Dans la seconde affaire (n° 464864, Sté Blizzard Entertainment), la cour administrative d’appel de Versailles a, au contraire, jugé que la question des risques psychosociaux fait partie intégrante du PSE. Dès lors, les mesures complémentaires ajoutées par l’employeur auraient dû figurer dans un avenant à l’accord majoritaire soumis à la validation du Dreets, ou dans un document unilatéral complémentaire soumis à homologation administrative (CAA, Versailles, 13 avril 2022 n° 22VE00248).

L’accord collectif majoritaire peut prévoir des mesures de prévention, sans obligation

Le Conseil d’Etat rejoint la position de la cour administrative de Paris et censure la décision de la cour administrative d’appel de Versailles.

L’employeur a l’obligation de prendre des mesures pour prévenir les conséquences de la réorganisation de l’entreprise sur la santé ou la sécurité des travailleurs, en application de l’article L.4121-1 du code du travail. Il doit les mettre en œuvre, conformément aux dispositions de l’article L.4121-2 du code du travail.

Lorsque le PSE est négocié, les partenaires sociaux peuvent s’emparer de la question de la prévention des risques psychosociaux et adopter de telles mesures. Cette prérogative découle en effet de la liberté contractuelle résultant du Préambule de la Constitution. Mais rien ne les y oblige.

► D’après le rapporteur public, dont les conclusions sont publiées sur le site du Conseil d’Etat, imposer aux partenaires sociaux de négocier sur la prévention des risques psychosociaux aurait été contraire à la lettre des articles L.1233-24-2 et L.1233-24-4 du code du travail, qui déterminent le contenu du PSE et n’incluent pas ce sujet dans les mesures qu’il doit ou peut prévoir. Par ailleurs, la loi impose aux partenaires sociaux de négocier, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels (article L.4162-1 du code du travail). Mais on ne peut pas en déduire une obligation de prévoir des mesures de prévention des risques psychosociaux dans l’accord majoritaire portant sur le PSE.

Si les mesures de prévention ne sont pas négociées et ne figurent pas dans l’accord portant PSE, l’employeur peut les inscrire dans un document unilatéral qu’il soumet au Dreets pour homologation. Mais il peut également faire figurer ces mesures dans un document « à part » , qui doit être transmis au CSE et qui est soumis au contrôle de l’administration, sans pour autant être validé ou homologué.

► A notre avis, en jugeant que les mesures d’identification et de prévention des risques psychosociaux n’ont pas été prévues par le PSE, le Conseil d’État semble faire machine arrière par rapport aux arrêts du 21 mars 2023 précités. Dans ces affaires, en effet, le juge administratif semblait considérer que l’employeur devait inclure les mesures de lutte contre les risques psychosociaux dans le document unilatéral portant PSE et les soumettre au contrôle du Dreets. D’après le rapporteur public, dans ses conclusions relatives aux arrêts du 19 décembre 2023, il n’incombe pas à l’administration de valider ou d’homologuer les mesures prises par l’employeur pour assurer la santé et protéger la sécurité des travailleurs, qui relèvent d’une obligation générale et continue dont le périmètre excède le seul PSE. Or les risques liés à une réorganisation ne pourraient pas toujours pas être aisément isolés des autres. L’argument peine toutefois à convaincre. Une réorganisation accompagnée de licenciements emporte des risques propres : insécurité sur l’avenir professionnel, stress sur la future organisation, charge de travail accrue pour les salariés dont le poste est maintenu, etc. Le Conseil d’État exige d’ailleurs de l’employeur qu’il mène ce travail d’identification des risques liés à la réorganisation qui fait l’objet du PSE, sous le contrôle même indirect, du Dreets. Intégrer l’identification des risques et les mesures de prévention au PSE, sous le contrôle du Dreets aurait offert plus de garanties aux salariés licenciés. Reste l’argument du rapporteur selon lequel interdire à l’administration, lorsqu’elle contrôle le respect par l’employeur de ses obligations, d’examiner d’autres documents que l’accord collectif majoritaire et le document unilatéral, alors même que ces documents existent et vont dans le sens de ce respect, serait source d’une rigidité inutile.

Le Conseil d’Etat précise ensuite l’étendue du contrôle exercé par le Dreets sur l’obligation de prévention des risques psychosociaux pesant sur l’employeur. Ce contrôle doit-il être différent selon que les mesures de prévention sont ou non intégrées dans l’accord collectif majoritaire ?

► Les règles établies par le Conseil d’Etat à propos du contrôle du Dreets saisi d’une demande de validation d’un accord collectif majoritaire sont similaires à celle qu’il avait fixées à propos de l’homologation d’un documentaire unilatéral (CE, 21 mars 2023, n° 450012 et 460660 précités). Elles sont simplement adaptées pour tenir compte du contrôle « allégé » du Dreets saisi d’une demande de validation d’un accord et pour inciter les partenaires sociaux à intégrer la question des risques psychosociaux dans le champ de leurs négociations.

Le Dreets peut s’assurer, en cours de procédure, que l’employeur respecte ses obligations

Le Dreets peut, au cours de la procédure d’élaboration du PSE, user de son pouvoir d’observation auprès de l’employeur, notamment à propos des conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail des salariés et, en présence de telles conséquences, sur les actions de prévention et de protection qu’il arrête. Le Conseil d’État rappelle que, conformément à l’article L.1233-57-6 du code du travail, le Dreets adresse une copie de ses observations au CSE et, lorsque la négociation d’un accord collectif majoritaire est engagée, aux organisations syndicales représentatives.

Le Dreets peut également user de son pouvoir d’injonction auprès de l’employeur à la demande des représentants du personnel (article L1233-57-5 du code du travail).

Exemple :  dans l’affaire Blizzard Entertainment, jugée ici par le Conseil d’Etat, l’administration avait, en cours de procédure, demandé à l’employeur de compléter les mesures de prévention qu’il avait retenues, car elle avait identifié un risque spécifique. L’entreprise avait en effet prévu que certains salariés resteraient en poste jusqu’à la fermeture totale. L’employeur aurait donc dû identifier clairement la charge de travail à laquelle ils seraient soumis et les risques, consécutifs notamment à un environnement de travail de transition vers la cessation totale d’activité de l’entreprise.

Le CSE doit avoir été régulièrement informé, mais n’a pas à être consulté

Le contrôle du Dreets en matière de risques psychosociaux s’exerce en premier lieu via l’obligation d’information et de consultation du CSE. L’administration vérifie que l’employeur a adressé au CSE :

 des éléments relatifs à l’identification et à l’évaluation des conséquences de la réorganisation de l’entreprise sur la santé ou la sécurité des travailleurs ;
et, en présence de telles conséquences, les actions projetées pour les prévenir et en protéger les travailleurs.

Ces éléments doivent avoir été fournis au CSE avec la convocation à sa première réunion et, le cas échéant, en réponse à des demandes exprimées par le comité ou à des observations ou des injonctions formulées par le Dreets. Le CSE doit ainsi avoir été mis à même de formuler ses deux avis en toute connaissance de cause.

Lorsque l’accord collectif majoritaire fixant le PSE traite des conséquences de la réorganisation de l’entreprise sur la santé ou la sécurité des travailleurs et prévoit des mesures de prévention, le Dreets vérifie seulement la régularité de l’information du CSE sur ces éléments. En effet, l’article L.1233-30, I du code du travail prévoit que, en cas de conclusion d’un accord collectif majoritaire, le CSE n’est pas consulté sur les mesures faisant l’objet de l’accord.

Des mesures précises et concrètes de prévention doivent avoir été arrêtées

En présence d’un risque identifié pour la santé et la sécurité des travailleurs, le Dreets vérifie que :

l’employeur a arrêté des actions pour y remédier ;
ces actions correspondent à des mesures précises et concrètes, au nombre de celles prévues aux articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail ;
ces mesures, prises dans leur ensemble, sont, au regard de ces risques, propres à les prévenir et à en protéger les travailleurs.

Pour exercer ce contrôle, le Dreets tient compte des éléments d’identification et d’évaluation des risques retenus par l’employeur, des débats qui se sont déroulés au sein du CSE, des échanges d’informations et des observations et injonctions éventuelles formulées lors de l’élaboration du PSE.

Si les mesures de prévention et de protection sont intégrées à l’accord collectif majoritaire, le Dreets en tient compte pour apprécier si ces exigences sont satisfaites. ;
Remarque : pour le rapporteur public, l’employeur et les organisations syndicales majoritaires sont les lieux placés pour connaître des risques psychosociaux susceptibles de menacer les salariés de l’entreprise. Par conséquent, s’ils se sont mis d’accord sur les mesures appropriées aux risques identifiés, il est logique que le Dreets en tienne compte favorablement. Toutefois, selon le rapporteur public, il s’agit d’une prise en compte, pas d’une absence de contrôle ni même d’un allègement de celui-ci. Par exemple, dans l’affaire Blizzard Entertainment, l’accord collectif contenait comportait bien des mesures de prévention des risques psychosociaux, mais générale, omettait la circonstance particulière que certains salariés allaient travailler jusqu’à la fermeture de l’entreprise et ne prévoyait pas de mesure particulière à leur égard. Dans le cadre de son contrôle, le Dreets avait pu légitimement considérer que les mesures de prévention, en dépit u fait qu’elles avaient été prévues par accord, étaient insuffisantes et demander à l’employeur de le compléter (voir l’exemple ci-dessus).

La CCN des réseaux de transports publics urbains de voyageurs limite-t-elle les motifs de licenciement et interdit-elle notamment le licenciement pour insuffisance professionnelle ? C’est à ces questions qu’a répondu la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 10 janvier dernier.

Pour rappel, les dispositions légales relatives à la résiliation par l’employeur du contrat de travail n’interdisent pas aux partenaires sociaux de limiter à des causes qu’ils énumèrent le pouvoir de licencier de l’employeur. Les conventions et accords collectifs peuvent ainsi limiter les possibilités de licencier de l’employeur, le licenciement prononcé pour un motif autre que ceux conventionnellement prévus n’étant pas nul mais seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en l’absence de dispositions conventionnelles prévoyant expressément la nullité du licenciement dans une telle hypothèse (voir notamment arrêt du 25 mars 2009).

Son article 17 prévoit que les titulaires sont des agents qui, ayant accompli dans les conditions satisfaisantes le stage réglementaire de 12 mois et subi avec succès la visite médicale pour vérification d’aptitude physique à l’emploi sollicité, sont admis dans le cadre du personnel permanent de l’entreprise. Il ajoute que, sauf les cas visés à l’article 58 relatif aux licenciements collectifs, les agents titulaires ne peuvent être licenciés que pour faute grave et sur avis motivé du conseil de discipline.

Le chapitre VII de la CCN intitulé « Conditions de rupture du contrat de travail » énumère quant à lui les cas de rupture : la modification des conditions d’exploitation (article 56), la démission (article 57) et le licenciement collectif (article 58).

Enfin, l’article 62 de la convention collective relatif à l’indemnité de départ à la retraite prévoit le versement d’une indemnité à tout agent ayant moins de 10 ans d’ancienneté partant à la retraite ou quittant l’entreprise par suite de réforme, d’invalidité reconnue par la sécurité sociale ou d’inaptitude à la conduite reconnue.

Pour la Cour de cassation, il résulte des dispositions conventionnelles susvisées, qui constituent une limitation du droit de licencier en faveur du salarié, que ce dernier ne peut être licencié, indépendamment d’un motif disciplinaire, que pour les motifs limitativement énumérés.

Autrement dit, la convention collective n’envisage pas, pour les agents titulaires, de rupture du contrat de travail pour un autre motif que disciplinaire, économique dans le cadre du licenciement collectif ou pour inaptitude. De sorte que le licenciement d’une salariée prononcé pour insuffisance professionnelle doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

► S’agissant du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, la Cour de cassation confirme ici sa position antérieure puisqu’elle avait déjà jugé, dans l’arrêt susvisé du 25 mars 2009, que la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs n’interdit pas le licenciement pour ce motif.

Le fait que l’article L.8252-1 du code du travail exclut les salariées étrangères en situation irrégulière des règles protectrices prévues par l’article L.1225-4 du même code en faveur des femmes enceintes et en congé de maternité constitue-t-il une violation du principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 1er de la Constitution ?

Le 10 janvier 2024, la jugeant sérieuse, la cour d’appel de Paris a en tout cas transmis cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation.

L’article L. 8252-1 du code du travail exclut les salariées en situation irrégulière des règles protectrices de l’article L.1225-4 du code du travail en faveur de la salariée en état de grossesse ou en congé de maternité (qui prévoient notamment « qu’aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté »). La requérante soulevait donc « qu’il existe une contradiction puisque d’une part l’article L.1225-4 du code du travail interdit de licencier une femme en congé maternité, même pour faute grave ou cause objective, et d’autre part l’article L.8251-1 du même code qui interdit de garder à son service un salarié ne disposant pas de titre de travail ». Dans son arrêt, la cour rappelle d’abord que, « tant la protection des salariées pendant leur congé de maternité que l’interdiction d’employer un salarié en situation irrégulière sont des lois d’ordre, impératives et poursuivant des buts distincts d’intérêt général ». Elle ajoute que le Conseil constitutionnel n’a pas encore statué sur la question soulevée par la requérante.

Insistant sur l’objectif de l’article L.1225-4, qui « vise la protection de la santé de la mère et du nourrisson et de leur sécurité physique sociale et financière eu égard à la période de fragilité physique et psychique que connaît ou peut connaître la parturiente », la cour souligne ensuite que « compte tenu de ce but et de cette protection affichée, l’exclusion des salariées en situation irrégulière de cette protection constitue une violation du principe d’égalité », « l’irrégularité du séjour d’une femme venant d’accoucher ne [devant] pas la priver de ses garanties et droits fondamentaux ».

Elle considère donc que la question portant sur les dispositions de l’article L.8252-1 du code du travail pour violation du principe d’égalité est sérieuse et doit être transmise à la Cour de cassation, à qui il reviendra de l’examiner en vue d’une éventuelle transmission au Conseil constitutionnel.

► Le 15 mars 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que les dispositions d’ordre public prévues par l’article L.8251-1 s’imposent à l’employeur et qu’une salariée en situation irrégulière ne peut donc bénéficier des dispositions légales protectrices interdisant ou limitant les cas de licenciement (arrêt du 15 mars 2017).

Lors de la conférence de presse qui s’est déroulée hier soir depuis l’Elysée, le président de la République a appelé à un acte II de la réforme du marché travail lancée en 2017 afin d’atteindre le « plein emploi ». Sans dévoiler précisément les éléments de cette réforme – les partenaires sociaux viennent juste d’entamer les négociations sur un Pacte de vie au travail – il a laissé entendre la nécessité de mettre en place « des règles plus sévères quand les offres d’emploi sont refusées et un meilleur accompagnement [des] chômeurs] par la formation. Mais aussi sur des choses très concrètes comme le logement ou les transports ».

Par ailleurs, Emmanuel Macron s’est dit favorable à une révision du congé parental pour le transformer en congé de naissance « mieux rémunéré » et d’une durée maximum de six mois pour chaque parent. Le congé actuel, d’une durée de trois ans, éloignant, selon lui, « beaucoup de femmes du marché du travail ».

Enfin, le président a demandé au gouvernement de préparer des mesures permettant de « mieux gagner sa vie par le travail ». Avec notamment « l’adoption [des] dispositifs fiscaux et sociaux ». Il a également exhorté les branches professionnelles a lancé des négociations pour que « la dynamique salariale soit au rendez-vous des efforts ».

Avec la loi du 21 décembre 2022 et le décret du 28 décembre 2023, les employeurs ont depuis le 1er janvier une nouvelle obligation : celle de déclarer à France Travail les refus qui leur seront opposés à une proposition de CDI à un salarié en CDD ou en contrat de mission. A l’issue de deux refus de CDI, l’ancien salarié perdra ses droits à allocations chômage.

Le législateur n’a pas assortie cette nouvelle déclaration – pourtant obligatoire – de sanctions. Sur le papier, l’employeur ne risque donc rien à méconnaître son obligation et à proposer un emploi identique ou similaire en CDI sans respecter ce nouveau formalisme. Il n’est pas prévu que France Travail puisse contrôler et sanctionner l’employeur pour cette inexécution.

Les deux experts que nous avons interrogés sur ce nouveau dispositif se montrent dubitatifs et critiquent cette nouvelle obligation tant le dispositif lui-même que ses modalités.

Risque pour le recrutement

Elodie Tabel-Diffaza, directrice marché conseil social et paie au sein du groupe d’expertise comptable In Extenso, craint que cette nouvelle obligation aille à contre-courant du contexte économique et social actuel de tension sur l’emploi, surtout dans les TPE-PME qu’elle accompagne. « L’employeur doit proposer un CDI avant le terme du contrat. Or, les TPE-PME sont peu nombreuses à anticiper. Ensuite, l’exigence de formalisme – effectuer la proposition de CDI par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre décharge pour justifier d’une traçabilité – risque d’entacher une relation de travail qui a vocation à continuer et instaurer un processus de défiance ».

Abdelkader Berramdane, responsable de la veille juridique chez l’éditeur SDWorx, déplore pour sa part que le législateur ait fait le choix d’un nouveau circuit de traitement des données. « Pour nous éditeurs, modifier l’attestation Pôle emploi [désormais France Travail] relève de notre rôle d’adaptation. Mais là il s’agit d’un autre circuit déclaratif. L’ajouter à la DSN déchargerait l’employeur de cette obligation de déclaration ».

► Il se pourrait qu’à terme, la transmission de l’information par voie dématérialisée se traduise par de nouvelles mentions sur l’attestation chômage via un changement de la DSN , mais pas avant 2025.

Il dénonce « une lourdeur administrative incontestable », incompatible avec « une mesure efficiente ».  « Il y a une distorsion entre les objectifs et les modalités de mise en oeuvre ».

Elodie Tabel-Diffaza s’interroge aussi sur le circuit choisi. « Avec le FCTU, [fin de contrat de travail unique] France Travail est destinataire de toutes ces données, dont le motif de fin de contrat. On fait peser sur l’entreprise une obligation qui ne présente aucun intérêt pour elle. On impose à l’employeur de transmettre des données, de joindre des documents et de justifier du respect d’une procédure ». Alors que selon elle, « France Travail dispose d’informations qui lui permettraient d’être en démarche proactive auprès de l’employeur ».

Sur l’absence de sanctions, d’autres règles du droit du travail pourrait-elle venir sanctionner l’employeur négligent ? « Pourrait-on considérer éventuellement que l’employeur apporte son concours à une tentative d’obtention frauduleuse d’allocations chômage (L.5429-1 du code du travail), se demande Abdelkader Berramdane. Il serait difficile toutefois de prouver l’intention frauduleuse de l’employeur ».

Autre piste : un employeur qui ne verse pas la prime de précarité car le salarié a refusé un CDI (article L.1243-10 du code du travail) mais ne déclare pas le refus d’un CDI s’exposerait-il à un retour de bâton ? Non pour les deux experts d’une part « parce qu’il y a plusieurs situations où elle n’est pas versée. Ce pourrait être un indice, pas plus. Si France Travail soupçonne une fraude, il lui appartiendra d’engager une instruction plus approfondie », estime Abdelkader Berramdane. D’autre part, assure Elodie Tabel-Diffaza, « si la prime de précarité n’est pas versée car le salarié a refusé un CDI, ll n’y a pas de risque pour l’employeur quand bien même France Travail le saurait car il n’y aurait pas d’intention frauduleuse ». 

La loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi Rebsamen, a introduit des dispositions permettant la valorisation du parcours professionnel des représentants du personnel et syndicaux. En effet, ces derniers demeurent des salariés, et l’exercice de leurs mandats peut avoir des conséquences sur leur carrière professionnelle. C’est pourquoi a été créée cette garantie d’évolution de leur rémunération (article L.2141-5-1 du code du travail), sur le modèle de celle applicable aux femmes à leur retour de congé maternité (article L.1225-26 du code du travail).

Ainsi, comme le rappelle la Cour de cassation dans cette décision du 20 décembre 2023, publiée au Rapport, « selon l’exposé des motifs de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 ayant créé ce texte, par ces dispositions, le législateur a souhaité lutter contre la pénalisation des représentants du personnel et syndicaux en matière de rémunération en instaurant un mécanisme de garantie d’augmentations de salaires sur l’ensemble de la durée de leur mandat similaire à celles de leurs collègues non engagés dans des fonctions de représentants ».

Il s’agit pour l’employeur de veiller à ce que l’évolution de la rémunération du représentant du personnel soit au moins égale, sur l’ensemble de la durée du mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable. A défaut de tels salariés, cette évolution de rémunération doit être au moins égale aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise (article L.2141-5-1 du code du travail).

► L’évolution de rémunération s’entend au sens de l’article L. 3221-3 du code du travail, c’est-à-dire du salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier.

Cette garantie ne concerne que les représentants titulaires de mandats « importants », c’est-à-dire ceux dont le nombre d’heures de délégation sur l’année dépasse 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement. Autrement dit, pour qu’un salarié à temps complet bénéficie de cette garantie, il lui faut cumuler 40 heures mensuelles de délégation (Ndlr : attention, il s’agit bien des heures auxquelles ont droit les représentants, et pas celles effectivement prises). 

Dans cette affaire, un salarié titulaire de plusieurs mandats syndicaux et électifs cumule un crédit d’heures supérieur au tiers de la durée totale de son temps de travail. Son syndicat, dans le cadre de l’action en substitution prévue à l’article L.1134-2 du code du travail, saisit le conseil de prud’hommes de demandes de paiement au salarié d’un rappel de salaire sur la base de 14 points de compétences acquis, ainsi que des dommages et intérêts.

Il conteste le calcul opéré par l’employeur, lequel s’est fondé sur la moyenne des points attribués à un panel de comparaison durant toute la période du mandat, octroyant ainsi 3 points de compétence au salarié à la fin de son mandat. Pour le syndicat, « dès lors que l’évolution de la rémunération du salarié concerné doit être garantie, en vertu de ces dispositions, sur l’ensemble de la durée du mandat et non uniquement à l’issue de celui-ci, le respect de cette garantie s’apprécie pour chaque année du mandat et non à la fin de ce mandat ».

La question qui se pose ici faisait déjà l’objet d’interrogations lors de l’adoption de ce dispositif. En effet, l’évolution de rémunération doit être au moins égale, « sur l’ensemble de la durée du mandat », aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles.

Qu’est-ce que cela signifie ? L’employeur doit-il seulement s’assurer que le niveau d’évolution salariale est conforme au texte à l’issue du mandat ou doit-il faire ce calcul chaque année, en cours de mandat ?

La cour d’appel opte pour la première interprétation, et déboute le syndicat de ses demandes au motif que « la date de prise d’effet de la garantie légale a donné lieu à interprétation, [par] l’Union des caisses nationales de sécurité sociale (l’Ucanss) [qui] a préconisé un calcul et un paiement au moment où le salarié mandaté sort de son champ d’application, soit lors du renouvellement des instances ou en cas de départ en cours de mandat, en précisant n’y avoir lieu à considérer les moyennes de chaque année mais de calculer la moyenne des attributions de points sur toute la période du mandat ».

Mais la Cour de cassation n’est pas d’accord. Elle explique « qu’en l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariés mentionnés à l’article L.2141-5-1 du code du travail au moins aussi favorables, la comparaison de l’évolution de leur rémunération (…) doit être effectuée annuellement ».

► La Cour se fonde sur le caractère annuel de l’indemnité de congés payés et la comparaison au dixième qui doit être effectuée sur la période de référence, ainsi que sur le caractère annuel des forfaits en heures, et enfin sur la négociation, à nouveau annuelle, sur les salaires. 

La seconde question tranchée par cet arrêt consiste à définir le panel de salariés avec lequel opérer la comparaison

L’article L.2141-5-1 prévoit que l’évolution de rémunération du représentant doit être « au moins égale (…) aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise ».

La cour d’appel valide, comme reposant sur des éléments objectifs, le « panel de comparaison » établi par l’employeur, lequel incluait « des personnes occupant des emplois de gestionnaire imprimerie, de gestionnaire action sociale, de gestionnaire orientation et gestion des flux, de secrétaire ou de conseiller en gestion retraite, classées comme (le représentant) au niveau 3 coefficient de base 215 », dans « des tranches fixes d’ancienneté de cinq années, par exemple de 16 à 20 ans ou de 21 à 25 ans ».

Mais à nouveau, la Cour de cassation corrige les juges du fond. Elle explique que « les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable sont ceux qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi, engagés à une date voisine ou dans la même période ».

► La Cour de cassation convoque ici la garantie d’évolution de la rémunération des femmes au retour de leur congé maternité (article L.1225-26 du code du travail), dispositif dont est inspiré l’article L.2141- 5-1.  Ainsi, soulève la Cour, « selon la circulaire de la Direction générale du travail du 19 avril 2007 concernant l’application de cette loi, les salariés de la même catégorie professionnelle au sens de l’article L.1225-26 précité sont ceux qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi ». D’autre part, la terminologie de « date voisine ou dans la même période » résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation concernant la comparaison dans le déroulement de carrière en matière de discrimination (arrêt du 24 octobre 2012 ; arrêt du 7 novembre 2018).

Ici, les salariés pris en compte dans la comparaison avaient bien le même coefficient dans la classification mais pas forcément le même type d’emploi, et les tranches d’ancienneté étaient trop larges pour être considérées comme étant d’une « date voisine » ou appartenant « à la même période ».