Le licenciement d’un salarié protégé résultant de son refus de se voir appliquer un accord de performance collective (APC) est, comme tout licenciement, subordonné à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. La cour administrative d’appel de Versailles vient de rendre une décision intéressante sur l’étendue du contrôle de l’inspecteur du travail saisi d’une telle demande.

L’affaire concernait une salariée protégée travaillant pour une entreprise fabriquant du mobilier de bureau. L’entreprise, qui comptait cinq sites de production, avait engagé un plan de restructuration prévoyant notamment la fermeture de deux d’entre eux et le transfert d’activité des 74 salariés concernés. L’objectif affiché par l’entreprise était de remédier à ses difficultés économiques qu’elle imputait à l’éparpillement de ses sites de fabrication.

Pour mettre en œuvre ce plan, la société avait conclu un APC. Celui-ci ne mentionnait pas de suppressions d’emplois, mais prévoyait la mobilité des salariés vers un site éloigné de 200 kilomètres de leur lieu de travail. L’intégralité des salariés a refusé ce transfert et a été licencié, pour le motif spécifique prévu par l’article L.2254-2, V du code du travail.

La salariée étant élue du personnel, son licenciement était subordonné à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Celui-ci a donc été saisi, et a autorisé l’employeur à lui notifier son licenciement pour motif spécifique. La salariée, contestant cette décision, a saisi le juge administratif.

► L’administration a précisé que le motif du licenciement d’un salarié protégé à la suite de son refus de se voir appliquer un APC étant un motif « sui generis », et non un motif personnel, la détermination de l’inspecteur du travail territorialement compétent obéit aux règles définies pour les licenciements économiques (Guide DGT salariés protégés, 20 septembre 2019, fiche 11b).

La cour administrative d’appel de Versailles, saisie du litige, rappelle que l’inspecteur du travail saisi d’une demande d’autorisation de licenciement pour motif spécifique, en cas de refus par un salarié protégé de se voir appliquer un APC, doit s’assurer de l’objet de l’accord, qui doit avoir été conclu pour un motif légitime.

L’inspecteur doit en effet vérifier que les conditions permettant la conclusion d’un APC au regard des dispositions de l’article L.2254-2 du code du travail sont réunies. En particulier, il lui incombe de vérifier que l’accord a été conclu pour répondre à des nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi.

Le contrôle de l’inspecteur du travail porte également sur les modalités de conclusion de l’APC, la présence des clauses obligatoires prévues par le code du travail, la procédure suivie à l’égard du salarié protégé et l’absence de discrimination (Guide DGT salariés protégés, 20 septembre 2019, fiche 11b).

L’inspecteur du travail ne peut pas autoriser le licenciement du salarié protégé sur le fondement d’un accord illégal (Guide DGT salariés protégés, 20 septembre 2019, fiche 11b). Dans cette affaire, la salariée soutenait que l’APC était illégal, car l’employeur cherchait en réalité à réduire les effectifs : il aurait dû, selon elle, mettre un œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi.

La cour administrative d’appel de Versailles donne raison à la salariée, et annule l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail : l’APC conclu par l’employeur avait pour effet recherché la suppression d’emplois. Or un tel objectif ne relève pas du champ d’application de l’article L.2254-2 du code du travail, mais de la procédure de licenciement pour motif économique.

La négociation d’un APC peut être décidée en raison des difficultés économiques que subit l’entreprise, mais celui-ci ne doit pas permettre d’éluder la procédure de licenciement économique. Or le licenciement légalement fondé sur un accord ayant pour objet ou pour effet recherché de supprimer des effectifs est un licenciement pour motif économique.

Pour arriver à cette conclusion, la cour administrative d’appel a relevé plusieurs éléments de fait :

• le juge judiciaire, saisi à plusieurs reprises de la légalité de l’APC, a conclu de façon constante que cet accord visait à éluder les règles applicables en cas de licenciement économique ;
• le projet de réorganisation, à l’origine de cet APC, envisageait « de rééquilibrer les moyens en personnel » pour atteindre « une réduction des coûts du personnel de l’ordre de 3 millions d’euros » ;
• après le licenciement de tous les salariés ayant refusé leur transfert, aucune procédure de recrutement n’a été engagée pour les remplacer.

Le licenciement de la salariée protégée est donc annulé.

La cour administrative d’appel de Versailles retient ainsi les mêmes principes que la cour d’appel de Nancy, qui avait jugé qu’un APC ne peut pas avoir pour objet ou pour effet de réduire les effectifs (cour d’appel de Nancy, 6 février 2023), pour les transposer au contrôle administratif du licenciement d’un salarié protégé.

L’administration a d’ailleurs déjà précisé que l’APC peut être conclu dans un contexte de difficultés économiques, mais qu’il ne peut pas être utilisé pour mettre en œuvre la fermeture d’un site avec déménagement des salariés, dans des conditions permettant d’anticiper qu’un grand nombre de salariés va refuser la proposition. L’utilisation de l’APC dans une telle situation pourrait être constitutive d’un abus de droit destiné à contourner les dispositions du code du travail relatives à la procédure de licenciement économique (questions-réponses du ministère du travail « L’accord de performance collective » juillet 2020, n° 2).

Un décret du 14 avril 2025 détaille les modalités de l’activité partielle de longue durée rebond, crée par la loi de finances pour 2025. 

Il fixe :

• les modalités d’éligibilité et les conditions de recours au dispositif pour les employeurs éligibles ; 
• les compétences de l’autorité administrative en matière d’instruction des demandes et de contrôle du recours au dispositif ;
•  les conditions mises à l’octroi de l’allocation d’activité partielle de longue durée rebond.

► Nous revendrons en détail sur ce dispositif dans notre prochaine édition.

Comment s’articulent l’obligation pour l’employeur de prendre soin de la santé et de la sécurité des salariés, les préconisations formulées par le médecin du travail sur l’aptitude d’un salarié à son poste et la modification du contrat de travail de ce dernier en application d’un accord de performance collective (APC) ?

C’est la première fois, à notre connaissance, que le Conseil d’Etat se prononce sur cette question délicate, à propos de la situation d’un salarié protégé. 

► L’affaire concerne un salarié protégé, mais les principes retenus par le Conseil d’Etat pourraient inspirer la Cour de cassation, si elle était saisie d’un contentieux similaire à propos d’un salarié « ordinaire ».

Un salarié protégé refuse de se voir appliquer l’APC négocié par son employeur, au motif qu’il est incompatible avec son état de santé. Son contrat de travail prévoit en effet qu’il travaille en 2X8, soit dans l’équipe du matin, soit dans celle du soir. Mais depuis trois ans, il travaille en horaire de journée, sur préconisation du médecin du travail, pour raisons de santé.

Or l’APC prévoit l’organisation du travail suivante : des équipes en 2X8 alternativement le matin ou l’après-midi, cinq jours par semaine. Le salarié estime donc que cette organisation ne permettra pas de respecter les préconisations formulées par le médecin du travail, et refuse de se voir appliquer l’APC.

L’employeur saisit l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation de licenciement pour le motif spécifique prévu par l’article L.2254-2, V du code du travail. Cette autorisation est accordée, puis confirmée en appel, et le salarié saisit le Conseil d’Etat : selon lui, son refus de se voir appliquer l’APC était légitime et ne pouvait pas l’exposer à un licenciement.

Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi du salarié. Il rappelle d’abord que les stipulations d’un APC, si le salarié les accepte, se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail (article L.2254-2, III du code du travail). Mais la modification qui en résulte n’a pas pour effet d’exonérer l’employeur de son obligation de sécurité. Il doit en effet prendre les mesures nécessaires pour assurer la santé et la sécurité physique et mentale des salariés – protégés ou pas. A ce titre, si le médecin du travail a formulé des restrictions sur l’aptitude d’un salarié à son poste, l’employeur a l’obligation de les prendre en compte (article L.4624-6 du code du travail) : ces préconisations ne sont pas effacées par l’APC, elles survivent à sa mise en œuvre et doivent être appliquées dans ce nouveau cadre.

Ainsi, en l’espèce, si le salarié avait accepté l’application de l’APC, l’employeur n’aurait pas pu lui imposer de travailler dans des conditions incompatibles avec son état de santé. Son refus de se voir appliquer l’APC a donc pu justifier une autorisation de licenciement.

► Le rapporteur public, dans ses conclusions diffusées sur le site du Conseil d’Etat, souligne que les stipulations de l’APC modifient les obligations régies par le contrat de travail. Mais elles n’ont ni pour objet ni pour effet de déroger aux dispositions d’ordre public du code du travail qui protègent la santé et la sécurité des travailleurs.Il rappelle en outre que l’avis du médecin du travail est pris au regard non pas des stipulations du contrat de travail, mais du poste occupé.

Pour rejeter l’appel, la cour administrative d’appel de Lyon, saisie du litige, avait souligné que le salarié n’avait pas été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail.

Un avis d’inaptitude n’emporte en effet pas les mêmes conséquences qu’un avis d’aptitude, même assorti de sévères restrictions : le salarié inapte ne peut pas être maintenu à son poste et doit être reclassé sur un autre emploi, sauf dispense expresse du médecin du travail, ou licencié (articles L.4624-4, L.1226-2 et s. et L.1226-10 et s. du code du travail).

Le Conseil d’Etat se saisit de cet argument des juges du fond pour le développer.

Si à la date à laquelle l’inspecteur du travail se prononce sur le licenciement pour refus d’un APC, le salarié a été déclaré inapte, la demande d’autorisation sera forcément refusée. Le régime de l’inaptitude prévaut en effet sur tous les autres : à partir du moment où le salarié est déclaré inapte, l’inspecteur du travail ne peut pas autoriser son licenciement pour un autre motif (Conseil d’Etat, 12 avril 2023). Ce principe, rappelé ici, inclut le licenciement pour motif spécifique prévu par l’article L.2254-2, V du code du travail.

► Avec cette précision, le Conseil d’Etat donne une sorte de « mode d’emploi » au salarié qui entend refuser l’application d’un APC pour raisons de santé : il doit saisir le médecin du travail. Celui-ci peut reformuler ses préconisations sur l’aptitude du salarié à occuper un poste dans les conditions prévues par l’APC. Mais si le médecin du travail constate son inaptitude, même après qu’il a refusé l’APC, et avant la décision de l’inspecteur du travail, la procédure de licenciement pour motif spécifique est bloquée. La même situation pourrait s’appliquer au salarié « ordinaire » déclaré inapte avant la notification de son licenciement pour motif spécifique.

Dans un arrêt du 26 mars 2025, la Cour de cassation rappelle qu’aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, la rupture du contrat de travail, en l’absence de lettre de licenciement, ne peut résulter que d’un acte de l’employeur par lequel il manifeste au salarié ou publiquement sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Ainsi, le fait pour un employeur d’avoir manifesté son intention de recruter un nouveau directeur général uniquement par un échange entre le président de la société et la responsable des ressources humaines afin d’établir une promesse d’embauche, volonté qui n’avait pas été exprimée publiquement ni auprès du salarié, ne caractérisait pas la volonté irrévocable de mettre fin au contrat de travail.

Selon l’article L.1235-3-1 du code du travail, créé par la loi Travail du 8 août 2016, lorsque le licenciement est nul, le juge octroie au salarié qui ne demande pas sa réintégration ou dont la réintégration est impossible une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le code du travail ne définit pas précisément les salaires pris en compte pour le calcul de cette indemnité. C’est donc à la jurisprudence qu’il incombe de préciser cette notion. C’est ce que vient de faire la Cour de cassation dans un arrêt du 2 avril 2025 publié au bulletin de ses chambres civiles.

► Dans cette affaire, le juge se prononce en application de l’article L.1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi Travail. Le texte ne visait alors que les licenciements nuls en cas de discrimination (article L.1132-1 du code du travail), de harcèlement sexuel (article L.1153-2 du code du travail) ou de violation de la protection liée à la maternité (articles L.1224-5 et L.1225-5 du code du travail). L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a étendu le champ d’application de ce texte à tous les cas de nullité de licenciement. En tout état de cause, avant l’entrée en vigueur de la loi Travail, la jurisprudence reconnaissait déjà au salarié dont le licenciement était annulé et qui n’était pas réintégré le droit à une indemnité au moins égale à celle prévue par l’article L.1235-3 du code du travail alors en vigueur, c’est-à-dire à six mois de salaire (notamment arrêt du 7 décembre 2011). La décision du 2 avril 2025 est donc transposable pour l’application de l’article L.1235-3-1 dans sa rédaction actuellement en vigueur. D’ailleurs, en l’espèce, la nullité du licenciement était motivée par le harcèlement moral subi par le salarié, cas non visé par l’article L.1235-3-1 dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits.

Premier point sur lequel se prononce la Cour de cassation : la définition des « six derniers mois » pris en compte pour calculer l’indemnité due au salarié. Il s’agit, sans surprise, des six mois précédant la rupture du contrat de travail. Pour évaluer l’indemnité due au salarié, le juge doit donc retenir le total des salaires perçus au cours des 6 mois antérieurs à la rupture.

► L’indemnité de six mois de salaire est une indemnité plancher : le juge, qui apprécie souverainement le préjudice subi par le salarié, est libre de lui accorder une indemnité d’un montant supérieur (par exemple, arrêt du 25 juin 2003). Par ailleurs, une question a pu se poser, à propos des salariés dont l’ancienneté est inférieure à six mois. Ils ont droit à l’indemnité pour licenciement nul, qui est due quelles que soient leur ancienneté et la taille de l’entreprise (arrêt du 30 novembre 2010). Mais dans la mesure où l’article L.1235-3-1 du code du travail vise, non pas une indemnité minimale de six mois, mais une indemnité « qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois », que doit faire le juge ? La Cour de cassation a répondu : ces salariés ont droit, en tout état de cause, à une indemnité d’au moins six mois de salaire (arrêt du 2 juin 2004 ; arrêt du 14 décembre 2005). Le juge doit donc extrapoler à partir des éléments de salaire dont il dispose pour calculer l’indemnité du salarié.

C’est la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation affirme cette règle aussi fermement à propos du licenciement nul, mais celle-ci ne surprend pas. En effet, ce principe a déjà été retenu à plusieurs reprises à propos de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l’époque où elle était prévue par l’ancien article L.1235-3 du code du travail, qui était rédigé dans les mêmes termes que l’actuel article L.1235-3-1 (voir par exemple arrêt du 13 juillet 2004 ; également arrêt du 31 mars 2010, qui avait précisé que le juge devait prendre en compte la rémunération des six derniers mois, et non un salaire mensuel moyen).

► La Cour de cassation a jugé récemment que lorsque le salarié est en temps partiel thérapeutique au moment où il est licencié, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est celui perçu avant ce temps partiel thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé (arrêt du 12 juin 2024). Selon nous, la même règle doit être appliquée pour le calcul de l’indemnité pour licenciement nul.

La Cour de cassation apporte également une précision inédite sur l’assiette de calcul de l’indemnité pour licenciement nul. Celle-ci doit en effet tenir compte des primes perçues par le salarié, le cas échéant proratisées, et des heures supplémentaires accomplies au cours de la période de six mois.

► Là encore, la décision ne surprend pas : la Cour de cassation transpose sa jurisprudence classique rendue à propos de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de l’ancien article L.1235-3 du code du travail (voir, à propos des primes, arrêt du 3 décembre 1992 ; arrêt du 14 mai 2014 ; à propos des heures supplémentaires, arrêt du 21 septembre 2005). Jurisprudence qui, selon nous, s’applique pour le calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse versée en application du barème d’indemnités prévu par l’actuel article L.1235-3. Ainsi, la Cour de cassation s’appuie sur les mêmes principes pour fixer les règles de calcul de ces différentes indemnités.

S’agissant des heures supplémentaires, le principe posé par la Cour de cassation est clair : il faut intégrer dans l’assiette de calcul la rémunération des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail. La rémunération d’heures supplémentaires effectuées hors de cette période, mais versée au salarié au cours des six mois précédant la rupture est exclue.

Ainsi, en cas de condamnation de l’employeur à verser au salarié un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires correspondant à la période de référence sur laquelle est calculée cette indemnité, celles-ci doivent être prises en compte. En l’espèce, la cour d’appel avait accordé au salarié un rappel de plus de 92 000 euros au titre d’heures supplémentaires non payées, mais avait refusé de les réintégrer dans la base de calcul de l’indemnité pour licenciement nul. Sa décision est censurée pour violation de la loi.

► Le même principe s’applique, par exemple, pour le calcul de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 6 mois de salaire (arrêt du 10 juin 2003 ; arrêt du 18 octobre 2006).

S’agissant des primes perçues par le salarié, la rédaction de la décision de la Cour de cassation peut donner lieu à des interprétations divergentes. Faut-il tenir compte uniquement des primes perçues par le salarié au cours de la période de six mois précédant la rupture, le cas échéant proratisées ? Si cette interprétation était retenue, les primes versées hors de cette période de six mois ne seraient pas retenues, quelle que soit leur périodicité. Ou bien faut-il retenir les primes annuelles perçues hors de cette période, mais qui y ont afférentes, en les proratisant ? Par exemple, si un salarié est licencié en novembre, et ne perçoit pas la prime de 13e mois, faut-il ajouter 1/12e du montant de cette prime à chacun des 6 derniers mois de salaire ? Une précision de la Cour de cassation sur ce point serait la bienvenue.

A l’occasion d’un arrêt rendu le 2 avril, la Cour de cassation rappelle un principe qu’elle avait déjà énoncé dans son arrêt du 15 mai 2024 : la discrimination en raison du handicap peut être caractérisée par le refus, même implicite, de l’employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d’aménagements raisonnables sollicités par le salarié ou préconisés par le médecin du travail, ou son refus d’accéder à la demande du salarié de saisir un organisme d’aide à l’emploi des travailleurs handicapés pour la recherche de telles mesures. 

Cet arrêt est également l’occasion de rappeler que les employeurs ont l’obligation de prendre des mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi correspondant à leurs qualifications ou à le conserver, l’exercer, et y progresser (article L.5213-6 du code du travail). La méconnaissance de cette obligation laisse supposer l’existence d’une discrimination.

En l’espèce, l’employeur n’avait pas fourni à la salariée, atteinte de handicap, le fauteuil ergonomique doté d’un appui lombaire, d’accoudoirs et de repose-pieds qui avait été préconisé par le médecin du travail. Ce seul refus laissait supposer l’existence d’une discrimination, selon la Cour de cassation.