Lorsque l’employeur décide de renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence, il doit respecter les modalités de forme et de délai prévues par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective applicable (arrêt du 28 mars 2007).

Il est également tenu de respecter la jurisprudence de la Cour de cassation, qui veille au respect du principe selon lequel le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. En ce sens, la Haute juridiction a déjà jugé que, en cas dispense de préavis, la date à partir de laquelle le salarié est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de l’indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (arrêt du 13 mars 2013).

Elle en a déduit que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis peut renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif de l’entreprise, en dépit de stipulations ou de dispositions contraires (arrêt du 21 janvier 2015).

Elle a également précisé, toujours en présence de dispositions ou stipulations contraires, que la renonciation doit intervenir, en cas de rupture résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise (arrêt du 2 mars 2017) et, en matière de rupture conventionnelle homologuée, au plus tard à la date de rupture fixée par la convention (arrêt du 26 janvier 2022).

Dans un arrêt du 29 avril 2025, la Cour de cassation fait application de cette jurisprudence dans le cas d’un licenciement pour inaptitude impliquant nécessairement l’absence de préavis.

En l’espèce, un salarié engagé en qualité de directeur artistique était lié par une clause de non-concurrence. Cette clause prévoyait des modalités de renonciation pour l’employeur, qui pouvait s’en libérer en prévenant le salarié par écrit dans le délai de 20 jours suivants la notification de la rupture du contrat de travail.

Le salarié, qui était en arrêt de travail, a été déclaré inapte par le médecin du travail puis a été licencié le 27 septembre 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Comme le prévoit la procédure de licenciement pour inaptitude, le contrat de travail a été rompu sans préavis (article L.1226-4 du code du travail). Enfin, l’employeur a levé la clause de non-concurrence dans le cadre de la remise du certificat de travail au salarié, le 8 octobre 2018, soit 12 jours après le licenciement.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes, notamment d’une demande de paiement de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence. Estimant la levée de la clause tardive, la cour d’appel a condamné l’employeur à payer au salarié la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence et les congés payés correspondants.

Devant la Cour de cassation, l’employeur faisait valoir que la renonciation à l’exécution de la clause de non-concurrence était valable car elle avait été notifiée au salarié dans le délai contractuellement prévu et que c’était en raison de l’avis du médecin du travail (et non en raison de celui de l’employeur) que le salarié n’avait pas exécuté son préavis. 

La Haute juridiction, qui rejette le pourvoi de l’employeur, commence par rappeler sa jurisprudence aux termes de laquelle, en cas de rupture du contrat de travail avec dispense ou impossibilité d’exécution du préavis, le salarié est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence dès son départ effectif de l’entreprise.

Elle rappelle ensuite que, selon l’article L.1226-4 du code du travail, en cas de licenciement pour inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement.

Il en résulte, pour la Cour de cassation, qu’en cas de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l’employeur, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires, dès lors que le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.

Dans cette affaire, l’employeur était donc bien redevable de la contrepartie financière faute d’avoir délié le salarié de son obligation au moment de son départ effectif de l’entreprise.

► C’est la première fois à notre connaissance que la Haute juridiction se prononce sur le délai de renonciation par l’employeur à une clause de non-concurrence lorsque le salarié est licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Une entreprise de la grande distribution engage une procédure de licenciement économique et négocie un plan de sauvegarde de l’emploi par accord collectif majoritaire. Cet accord prévoit que chaque salarié doit se voir proposer au moins deux offres de reclassement dans le groupe, en privilégiant les postes situés au sein de l’établissement le plus proche de son domicile. Les salariés non reclassés, contestant la légitimité de leur licenciement, ont saisi le juge prud’homal.

Pour remplir son obligation de reclassement, l’employeur s’est appuyé sur une bourse de l’emploi en ligne, mise en place au sein du groupe, qui recensait l’ensemble des emplois vacants en France. Faisant valoir que cet outil était adapté pour collecter « en temps réel » les emplois disponibles en France en vue du reclassement, l’employeur a produit devant le juge la liste des postes recensés par cet outil à la date de conclusion de l’accord collectif majoritaire.

Pour la cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, en s’appuyant uniquement sur cette bourse de l’emploi en ligne, l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement. Les licenciements sont donc dépourvus de cause réelle et sérieuse.

En premier lieu, la diffusion des offres de reclassement n’est pas nécessairement personnalisée : elle peut aussi prendre la forme d’une liste (article L.1233-4, al. 4 du code du travail). Mais dans ce cas, la liste doit répondre aux critères fixés par l’article D.1233-2-1 du code du travail : elle doit recenser les postes disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise et les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie, et préciser les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, ainsi que le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite. En l’espèce, ces informations n’étaient pas données sur la bourse de l’emploi du groupe.

► Rappelons que la Cour de cassation a jugé récemment qu’à défaut de ces mentions, l’offre est imprécise en ce qu’elle ne donne pas les éléments d’information de nature à donner aux salariés les outils de réflexion déterminant leur décision, ce qui caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (arrêt du 8 janvier 2025).

Par ailleurs, pour les juges, la seule présentation de deux offres de reclassement à chaque salarié ne suffit pas à établir le respect de l’obligation de reclassement, lequel suppose que l’employeur ait proposé l’ensemble des postes disponibles dans une époque contemporaine de la notification du licenciement. Or en l’espèce, la liste produite par l’employeur devant le juge date de la conclusion de l’accord collectif majoritaire : les licenciements n’ont été notifiés que près d’un an plus tard.

La chambre sociale de la Cour de cassation, saisie d’une question relative à la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation au profit d’un télétravailleur, rend une décision pour le moins surprenante, non pas concernant la prescription, mais concernant les cas dans lesquels cette indemnité est due, élargissant nettement les hypothèses jusqu’ici connues.

Depuis la pandémie de Covid-19, le télétravail est devenu une composante incontournable de l’organisation du travail. D’abord mis en place dans l’urgence, il s’est progressivement installé dans la durée, au point de devenir un mode habituel d’exercice de l’activité pour de nombreux salariés. Cette évolution rapide n’a pas été sans soulever des interrogations juridiques, et notamment celle des conséquences financières du télétravail.

Parmi les premières problématiques apparues, celle des frais professionnels générés par l’exercice d’une activité à domicile a été centrale. Connexion Internet, électricité, chauffage, mobilier, matériel informatique sont autant de dépenses que le salarié engage lorsqu’il accomplit son travail depuis son domicile, et donc au profit de son employeur. Même si certaines entreprises ont peiné à l’admettre, il a été globalement admis que ces frais, à condition d’être justifiés ou évalués forfaitairement, devaient être pris en charge par l’employeur et bénéficier du traitement des frais professionnels. La publication par l’Urssaf d’un barème d’indemnisation forfaitaire, un an avant la pandémie, a permis d’accélérer la mise en place de cette allocation dans les entreprises. Ce barème reste cependant relativement modique – à peine plus de deux euros par jour télétravaillé – et n’a pas vocation à couvrir les autres implications du télétravail, notamment l’usage d’un espace privé pour des besoins professionnels.

L’apparition dans le débat juridique d’une indemnité visant à compenser la contrainte que représente l’occupation du domicile privé à des fins professionnelles, ne date pas d’hier. Cette indemnité de sujétion ne vise pas les frais engagés, mais la seule contrainte que représente l’occupation d’une partie du domicile personnel pour les besoins de son travail, notamment en raison de l’immixtion dans la vie privée qu’elle implique.

Jusqu’à récemment, cette indemnité n’était imposée aux employeurs que dans des cas bien spécifiques et notamment, lorsque le salarié ne disposait d’aucune alternative pour exercer son activité en raison de l’absence de locaux professionnels mis à sa disposition. Cette jurisprudence déjà ancienne (arrêt du 7 avril 2010) n’a pas été difficile à faire accepter aux employeurs désireux de faire accepter le principe du télétravail à temps plein car elle ne représentait pas un coût comparable à l’économie réalisée par l’absence de locaux. Si le principe de l’indemnité de sujétion a été posé, le montant pouvait rester relativement modeste, notamment pour les salariés n’entreposant aucun matériel ou peu de dossiers chez eux et ne justifiant finalement que d’une contrainte très limitée.

Une situation plus discutable a fait l’objet d’un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris (cour d’appel de Paris, 21 décembre 2023 n° 20/05912). Cette fois, les juges d’appel ont estimé que l’indemnité d’occupation était due alors que l’employeur disposait bien de locaux et qu’il n’était pas à l’origine du passage en 100 % télétravail. L’hypothèse était celle d’un télétravail à 100 % préconisé par le médecin du travail. Même si cette décision a pu surprendre, le télétravail étant dans cette hypothèse subi par l’employeur, il faut rappeler que les préconisations médicales imposant un aménagement de poste doivent, pour leurs conséquences financières, être assumées par l’employeur. C’est ainsi compréhensible que les juges aient pu concevoir la mise en télétravail à temps plein comme un aménagement de poste pour raisons médicales dont les conséquences financières devaient être assumées par l’employeur et ordonner le versement d’une indemnité d’occupation au profit du salarié.

Hors de ces cas particuliers, l’indemnité de sujétion n’était donc jusqu’à présent pas obligatoire. Le passage en télétravail, hybride ou à temps plein, ne donnait lieu à aucune compensation supplémentaire, en dehors des frais professionnels, ces derniers étant même parfois ignorés par des employeurs conscients que le télétravail est une modalité d’exécution du travail souhaitée par les salariés.

Tout pourrait changer à la suite de l’arrêt publié au bulletin et rendu par la Cour de cassation le 19 mars 2025.

Saisie d’un litige portant sur de multiples demandes, la Cour de cassation devait notamment se prononcer sur la prescription applicable à une action en paiement d’une indemnité d’occupation, la cour d’appel ayant appliqué la prescription quinquennale applicable aux actions indemnitaires. Si la Cour de cassation a tranché en faveur d’une prescription de deux ans en rappelant que cette indemnité de sujétion découlait de l’exécution du contrat de travail, elle ne s’est pas arrêtée là.

Par une formulation inattendue et très générale la Cour énonce que : « L’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans sa vie privée, de sorte qu’il peut prétendre à une indemnité à ce titre dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition ou qu’il a été convenu que le travail s’effectue sous la forme du télétravail ».

Par cette phrase, ou plutôt par l’utilisation du mot « ou », la Cour semble étendre le droit à indemnité à tous les salariés en télétravail, à temps partiel ou à temps plein et quel que soit le motif à l’origine de cette situation. Alors que la majorité des télétravailleurs sont dans une situation de télétravail choisi et souhaitent conserver ce qu’ils estiment être un acquis social, cette décision pourrait ouvrir la voie à un droit automatique à indemnité, indépendamment de toute contrainte ou absence de locaux. Rappelons en effet que les cas dans lesquels le télétravail peut être imposé au salarié sont limités aux évènements exceptionnels et que le télétravail est donc le plus souvent « convenu » entre les salariés et leur employeur.

S’agit-il d’un revirement jurisprudentiel, ou d’une simple maladresse rédactionnelle ? On a du mal à imaginer que les juges de la haute cour aient pu confondre « ou » et « et » et n’aient pas eu conscience de la portée de leur formule par ailleurs reproduite en préambule de l’arrêt sur le site internet de la Cour de cassation. Il semble bien qu’il y ait une volonté de ne plus réserver le droit à l’indemnité d’occupation aux seuls salariés contraints – bien que consentants – à exercer leur activité en télétravail.

L’impact de cet arrêt publié peut donc être important et il soulève de nombreuses interrogations. Faut-il désormais verser une indemnité supplémentaire à tous les salariés en télétravail, même quelques jours par semaine, alors que les frais professionnels sont déjà indemnisés ? Comment calculer cette indemnité ? Sera-t-elle forfaitaire ? Proportionnelle au temps de télétravail ou, à la surface d’occupation ? Faudra-t-il verser cette indemnité à tous les télétravailleurs, quelles que soient les mentions à ce sujet dans les contrats de travail, les chartes ou les accords collectifs ?

La prudence est de mise, mais il est probable que cette décision, si elle venait à être confirmée, entraînerait une révision des pratiques RH. Elle pourrait notamment inciter les employeurs à repenser leurs politiques de télétravail et à négocier concernant cette indemnité afin d’anticiper les revendications, voire des contentieux. Cela devra être budgété et ne manquera pas d’être reporté sur les augmentations générales et/ou individuelles pour l’année en question.

L’autre risque est d’assister à un recul de la pratique du télétravail, de nombreux employeurs refusant que cette organisation surtout sollicitée par les salariés soit à l’origine de frais supplémentaires. Si le télétravail venait à peser sur la masse salariale de l’entreprise, les employeurs seraient amenés à réfléchir aux économies à réaliser pour compenser cette hausse, voire à revenir au présentiel s’ils n’ont pas réduit la surface de leurs bureaux.

On l’a vu au moment de l’encadrement du télétravail, après la période de la crise Covid, les frais professionnels à verser aux salariés n’ont pas reçu un accueil chaleureux de la part des employeurs, ces derniers estimant qu’ils ne faisaient qu’organiser le télétravail à la demande des salariés. L’exonération de charges sociales et les montants modiques prévus par l’administration ont aidé à l’acceptation de cette charge financière. Cependant, non seulement le régime social de l’indemnité d’occupation ne sera pas le même mais son montant est amené à varier en fonction de la sujétion, celle-ci étant par nature différente en fonction du degré d’immixtion du travail dans la vie privée du salarié. Comment cela pourra-t-il être mesuré ?

Dans les prochains mois, il faudra suivre avec attention la manière dont les juridictions du fond interpréteront cette position et comment les partenaires sociaux s’empareront de ce nouveau sujet.

Par un arrêt du 9 avril 2025, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu’une inégalité de traitement entre deux salariées, fondée sur le lien familial de l’une à l’égard de l’employeur, constitue une discrimination de l’autre en raison de la situation de famille.

Une salariée, assistante parlementaire, avait été licenciée à la suite des élections législatives de 2017, ayant mis fin au mandat de député de son employeur.

Outre la contestation du motif de licenciement qui n’a fait pas débat devant la Cour de cassation, la salariée avait saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes fondées sur une différence de rémunération résultant, selon elle, d’une inégalité de traitement et d’une discrimination en raison de la situation familiale. Elle se comparait à une autre salariée, épouse de l’employeur, qui percevait une rémunération de base plus importante que la sienne et qui avaient perçu des primes exceptionnelles.

Elle estimait en effet subir une inégalité de traitement résultant d’une discrimination alors qu’elle occupait exactement les mêmes fonctions et bénéficiait de diplômes supplémentaires.

L’employeur justifiait cette différence de traitement par le fait que les fonctions exercées par l’autre salariée, en l’occurrence son épouse, avaient un caractère plus politique et étaient « nombreuses, variées et sensibles, et exigeant une disponibilité et une confidentialité totales ». Il liait ainsi la disponibilité et la confidentialité de cette salariée à sa qualité d’épouse.

L’enjeu : le critère discriminatoire s’apprécie-t-il à l’égard de la personne discriminée ou, également, par comparaison à d’autres salariés ?

La question posée était de savoir si le critère de la situation de famille, critère discriminatoire en vertu de l’article L.1132-1 du code du travail, s’apprécie uniquement au regard du salarié qui s’en prétend victime ou bien également par comparaison avec un autre salarié de l’entreprise.

Le conseil de prud’hommes avait estimé que ce critère devait s’appliquer uniquement à la personne qui se dit victime de discrimination et qu’une interprétation différente conduirait à détourner le sens et la lettre des dispositions légales.

Il est vrai qu’une lecture stricte de l’article L.1132-1 du code du travail conduit à considérer que seules les discriminations, directes ou indirectes, en raison de la situation de famille du salarié, victime de la discrimination, sont prohibés.

La cour d’appel avait, quant à elle, estimé que la situation de famille « peut se définir par des critères propres à la personne discriminée, mais aussi par comparaison à d’autres situations de famille prises en compte au détriment de la personne discriminée ».

L’employeur avait formé un pourvoi contre l’arrêt rendu par la Cour estimant que les juges du fond avaient violé l’article L.1132-1 du code du travail en procédant par comparaison pour vérifier l’applicabilité du critère de situation de famille.

Au visa de l’article L.1132-1 du code du travail mais aussi de la jurisprudence européenne, la Cour de cassation confirme que le critère discriminatoire, en l’occurrence la situation de famille, « s’applique non pas à une catégorie de personnes déterminée, mais en fonction des motifs prohibés visés aux dispositions des directives en matière de discrimination ».

La Cour juge que le fait que la non-appartenance d’un salarié à la famille de son employeur, en ce qu’elle constitue un motif de traitement moins favorable, relève de l’application de l’article L.1132-1 du code du travail et des motifs discriminatoires prohibés. 

Ainsi, la Cour de cassation semble créer une appréciation négative des critères de discrimination, c’est-à-dire qu’un salarié qui ne répondrait pas à un critère visé par l’article L.1132-1 du code du travail, par comparaison avec un autre salarié non discriminé, pourrait être victime de discrimination s’il subit une inégalité de traitement.

Ce faisant, si la Cour de cassation reprend bien les termes de la jurisprudence européenne, elle l’applique de manière plus large puisque, contrairement aux deux affaires européennes qu’elle vise expressément, la discrimination invoquée – et donc le traitement moins favorable – n’était pas subie conjointement par la salariée avec laquelle elle se comparait. En effet, dans les deux affaires portées devant la juridiction européenne, la victime subissait conjointement la discrimination :

• dans la première affaire (CJCE, 17 juillet 2008, affaire C-303/06), la CJCE a considéré qu’une salariée licenciée du fait de ses retards résultant des soins qu’elle devait apporter à son enfant handicapé était victime d’une discrimination par association ;
• dans la seconde (CJUE, 16 juillet 2015, C-83/14,) la CJUE a estimé qu’une cliente d’un fournisseur d’électricité pourrait être victime de discrimination par ricochet en raison d’une pratique défavorable (en l’occurrence l’installation de compteurs à six mètres du sol rendant impossible leur consultation) si celle-ci a été instituée pour des raisons d’origine ethnique (en l’occurrence la présence de Roms qui pratiqueraient des branchements illicites).

Cet arrêt doit conduire à redoubler de vigilance et à agir avec la plus grande prudence s’agissant des différences de traitement appliquées à des salariés en raison de leur situation personnelle.

Rappelons que, conformément à l’article L.1133-1 du code du travail, les différences de traitement sont autorisées « lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et proportionné », et qu’en cas de contentieux, le salarié doit présenter « des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », et que l’employeur doit, quant à lui, « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Or, il semble ressortir de l’arrêt commenté que l’inégalité de traitement ne peut être justifiée que par des critères liés à l’exercice des fonctions du salarié (fonctions, diplômes, performances professionnelles etc.).

En l’espèce d’ailleurs, les critères de « fonctions nombreuses et variées, exigeant une confidentialité et disponibilité » auraient pu, à notre sens, pouvoir constituer une inégalité de traitement justifiée. Néanmoins, l’employeur faisant un lien entre ces critères et la qualité de son épouse permettait de supposer l’existence d’une discrimination.

Les critères liés à la personne du salarié (en dehors du cadre strict de son exercice professionnel et des dérogations légales prévues par les articles L.1132-2 et suivants du code du travail) semblent donc à bannir pour justifier une inégalité de traitement, au risque de tomber sous le coup des critères discriminatoires.

Il est, en outre, fortement conseillé de formaliser et conserver les éléments objectifs sur la base desquels l’inégalité de traitement a été instituée. L’expérience montre en effet qu’il est souvent difficile, au moment du contentieux, de reconstituer l’historique et la cause originelle de la différence de traitement.

Et ce, y compris lorsque cette différence de traitement est instituée par des dispositions conventionnelles.

En effet, il ne peut être exclu que l’arrêt commenté conduise des salariés à réclamer les avantages réservés à d’autres salariés du fait de leur situation familiale sur le fondement d’une inégalité de traitement discriminatoire.

Un changement sémantique peut-il suffire à insuffler une nouvelle impulsion à un sujet qui patine depuis tant d’année, l’emploi des salariés seniors ? Alors qu’en 2003, les branches et les entreprises devaient négocier sur « les salariés âgés », il s’agit désormais d’évoquer « les salariés expérimentés en considération de leur âge » (cette dernière partie d’expression ayant été ajoutée à la demande du Conseil d’Etat dans son avis sur le projet de loi). C’est en tous les cas bel et bien l’ambition de la ministre du travail, Astrid Panosyan-Bouvet.

A l’issue du Conseil des ministres, mercredi 5 mai, la ministre est venue présenter à la presse le projet de loi qui transpose – « fidèlement » selon ses mots – les accords nationaux interprofessionnels portant sur l’emploi des seniors, les parcours syndicaux et l’assurance chômage. « Ils ont tous pour point commun d’être le fruit du dialogue social qui a pu aboutir avec responsabilité à du compromis sur des sujets que l’on peut qualifier sans trop s’avancer de « clivants » « , s’est félicitée la ministre.

Ce texte est l’une des briques de l’offensive politique en faveur de l’emploi des seniors. « Ce projet de loi s’inscrit parfaitement dans la grande initiative Emploi des 50+ que j’ai lancée mardi dernier [le 29 avril] pour une mobilisation générale en faveur de l’emploi des travailleurs expérimentés », a déclaré la ministre qui s’est donnée trois objectifs : « changer la loi, changer les regards et changer les pratiques ». Plusieurs leviers juridiques sont en effet mobilisés dans le texte. 

Il s’agit en premier lieu de renforcer le dialogue social sur le sujet alors que plus aucune obligation sur le sujet n’existait depuis les ordonnances de 2017 qui ont supprimé le contrat de génération, contrat qui avait supplanté les obligations de négocier en 2013.

Obligation de négocier dans les branches (article 1)

Les branches professionnelles devront – de nouveau – négocier sur ce sujet, de manière spécifique. Le projet de loi prévoit ainsi – en respectant le triptyque ordre public, champ conventionnel et dispositions supplétives qui existe depuis la loi Travail de 2016 :

• une obligation d’ordre public de négocier au moins une fois tous les quatre ans sur l’emploi et le travail des salariés expérimentés dans les branches professionnelles après établissement d’un diagnostic ;
• la possibilité pour les branches de définir la périodicité et le contenu de cette négociation dans le respect des dispositions d’ordre public ;
• et, à défaut d’accord, une négociation qui devra se tenir tous les trois ans.

L’accord de branche pourra comporter un plan d’action type pour les entreprises de moins de 300 salariés. Si aucun accord n’est conclu, l’employeur pourra l’appliquer au moyen d’un document unilatéral après avoir informé et consulté le CSE ainsi que les salariés, « par tous moyens ».

La négociation devra porter sur (sauf dispositions conventionnelles spécifiques) :

1. le recrutement de ces salariés ;
2. leur maintien dans l’emploi ;
3. l’aménagement des fins de carrière, en particulier les modalités d’accompagnement à la retraite progressive ou au temps partiel ;
4. la transmission de leurs savoirs et compétences, en particulier les missions de mentorat, de tutorat et de mécénat de compétences.

D’autres sujets pourront y être ajoutés : 

1. le développement des compétences et l’accès à la formation ;
2. les impacts des transformations technologiques et environnementales sur les métiers ;
3. les modalités d’écoute, d’accompagnement et d’encadrement de ces salariés ;
4. la santé au travail et la prévention des risques professionnels ;
5. l’organisation et les conditions de travail. 

► A noter : les informations nécessaires à la négociation sont déterminées par décret. Le décret pourra également préciser la teneur du diagnostic préalable, indique l’étude d’impact.

Négociation dans l’entreprise (article 2)

Les entreprises ne sont pas en reste. Là encore, elles devront négocier au moins une fois tous les quatre ans (ordre public), pour les entreprises d’au moins 300 salariés, sur l’emploi, le travail et l’amélioration des conditions de travail des salariés expérimentés, sauf accord de méthode fixant une périodicité différente (champ conventionnel). A défaut, la négociation devra être engagée tous les trois ans (dispositions supplétives). La négociation sur les salariés expérimentés devient ainsi une négociation à part entière, distincte de celle sur la gestion des emplois, des parcours professionnels (GEPP) et sur la mixité des métiers.

► Le projet de loi supprime ainsi les références (7e alinéa de l’article L 2242-21 du code du travail) permettant jusqu’à présenter de traiter éventuellement, dans la négociation GEPP de l’emploi des seniors.

La négociation devra là encore être précédée d’un diagnostic. Elle devra porter sur les mêmes items que ceux de la négociation de branche (sauf accord de méthode conclu).

► Pour les entreprises ayant conclu un accord sur les salariés expérimentés, les stipulations de leurs accords ayant le même objet primeront sur celles prévues par l’accord de branche.

Ce thème « était jusqu’à présent noyé dans la négociation globale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels en entreprise (GEPP) pour les entreprises de plus de 300 salariés », insiste Astrid Panosyan-Bouvet. L‘étude d’impact rappelle en effet que « jusqu’à présent la négociation ne vise que « l’emploi des salariés âgés et la transmission des savoirs et des compétences » ainsi que « l’amélioration des conditions de travail des salariés âgés ». Ces thématiques très générales ne permettent pas aux partenaires sociaux d’envisager l’ensemble très vaste des sous-thèmes que constitue une négociation sur les salariés expérimentés. De plus, dès lors qu’elle fait partie des thèmes de négociation supplétifs, elle peut être écartée, par un accord de méthode, par les partenaires sociaux. Ainsi, du fait de l’absence d’obligation de négocier, une minorité d’entreprises négocient sur l’emploi des seniors ».

Dispositifs de mi-carrière (article 3)

Le projet de loi renforce ensuite les dispositifs dits de mi-carrière. La loi du 2 aout 2021 a créé une visite médicale de mi-carrière. Le projet de loi prévoit de mieux lier la visite médicale de mi carrière du salarié avec l’entretien professionnel, afin que celui-ci constitue un bilan incluant les aspects relatifs aux préconisations du médecin du travail, ses compétences, ses qualifications, sa formation, ses souhaits de mobilité, aux actions de prévention de la désinsertion et de l’usure professionnelles.

L’entretien doit être organisé au plus tard dans les deux mois qui suivent la visite médicale de mi-carrière. L’entretien doit également permettre d’aborder les mesures proposées, le cas échéant, par le médecin du travail.

Pour préparer cet entretien, le salarié peut bénéficier de l’appui d’un conseiller en évolution professionnelle. A l’issue de l’entretien, un document est rédigé dont une copie doit être remise au salarié ; ce document récapitule sous forme de bilan l’ensemble des éléments abordés.

Un second rendez-vous est organisé dans les deux années qui précèdent le 60e anniversaire du salarié. 

Création d’un CDI senior expérimental (article 4)

Le projet de loi entérine la création d’un contrat de valorisation de l’expérience, à titre expérimental pour une durée de cinq ans.

Ce CDI, est ouvert aux demandeurs d’emploi inscrits à France Travail d’au moins 60 ans, ou dès 57 ans si un accord de branche le prévoit.

La mise à retraite ne peut être envisagée que lorsque le salarié a atteint l’âge légal de départ et qu’il remplit les conditions de liquidation à taux plein.

Le salarié ne devra pas avoir été employé au sein de l’entreprise ou au sein d’une entreprise appartenant au même groupe, au cours des six mois précédents.

Les missions devant être exercées dans le cadre de ce contrat peuvent être précisées par convention ou accord de branche étendu.

Lors de la signature du contrat, le salarié devra remettre à l’employeur un document, transmis par la Cnav mentionnant la date prévisionnelle à laquelle il justifiera, le cas échéant, des conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein. En cas de réévaluation ultérieure de cette date, le salarié devra en informe son employeur et lui transmet une version mise à jour de ce même document.

Lors de la mise à la retraite, l’employeur sera exonéré de la contribution patronale spécifique de 30 % sur l’indemnité de mise à la retraite pendant une période de trois ans à compter du jour suivant la promulgation de la loi.

Passage à temps partiel (articles 5 et 6)

Le projet de loi renforce l’encadrement des motifs de refus de l’employeur saisi d’une demande de passage à temps partiel ou à temps réduit dans le cadre de la retraite progressive. Ainsi, précise le texte, « la justification apportée par l’employeur rend notamment compte des conséquences de la réduction de la durée de travail sollicitée sur la continuité de l’activité de l’entreprise ou du service ainsi que, si elles impliquent un recrutement, des tensions pour y procéder sur le poste concerné ».

L’étude d’impact précise que « depuis la LFRSS pour 2023, l’employeur ne [peut] s’opposer à une telle demande que si la durée de travail souhaitée par le salarié qui en fait la demande est incompatible avec l’activité économique de l’entreprise. Toutefois les partenaires sociaux ont souhaité préciser que la justification apportée par l’employeur pour ce motif doit tenir compte, notamment, de l’impact du passage à temps partiel sur la continuité d’activité de l’entreprise ou du service concerné et des tensions de recrutement objectives sur le poste concerné ».

► La ministre du travail a souligné une autre modification de taille prévue par l’ANI de 2024, l’ouverture de la retrait progressive dès 60 ans, « même si elle ne figure pas dans ce projet de loi parce qu’elle ne nécessite pas de transposition législative ».

Le texte prévoit un autre dispositif facilitant le passage à temps partiel pour le salarié senior. Une base légale est ainsi donnée à la possibilité de négocier un accord prévoyant les modalités d’affectation de l’indemnité de départ à la retraite au maintien total ou partiel de la rémunération. Sans préjudice du dispositif de retraite progressive, l’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche pourra ainsi permettre au salarié de passer à temps partiel, une fois arrivé en fin de carrière. Si le montant de l’indemnité de départ qui aurait été due au moment où il fait valoir ses droits à retraite est supérieur au montant des sommes affectées à son maintien de rémunération, le reliquat sera versé au salarié.

Sécuriser le cumul emploi-retraite (article 7)

Enfin, les dispositions sur la mise à la retraite pourront bien être appliquées pour le recrutement d’un salarié qui a déjà atteint l’âge de la retraite à taux plein. Afin de clarifier le dispositif du cumul emploi-retraite, le salarié retraité, recruté en CDI, se verra appliquer l’ensemble des règles de droit commun relatives à la mise à la retraite à l’initiative de l’employeur.

Un dernier article du projet de loi concerne les transitions professionnelles. Il prévoit ainsi « une habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance afin de faciliter le recours aux transitions professionnelles, qu’elles soient internes ou externes à l’entreprise, et de réformer les dispositifs existants en la matière, afin de les rendre plus incitatifs et plus lisibles pour les actifs, comme pour les employeurs ». Comme le précise le Conseil d’Etat dans son avis, « le recours à une habilitation législative permettra au gouvernement de prendre, y compris en cas d’échec des négociations, les dispositions qu’il estime nécessaires en matière de facilitation des transitions professionnelles ».

Rappelons en effet que va s’ouvrir dans les jours qui viennent une négociation afin de remettre à plat les différents dispositifs de transition professionnelle existants.

Le projet de loi prévoit également de supprimer la limitation à trois du nombre de mandats successifs qu’un membre du CSE peut accomplir. Jusqu’à présent, cette règle s’impose à toutes les entreprises d’au moins 300 salariés, mais les entreprises de 50 à 299 peuvent y déroger en l’indiquant expressément dans le protocole d’accord préélectoral, la règle ne s’appliquant pas aux CSE des entreprises de moins de 50 salariés. 

Le texte modifie donc l’article L.2314-33 du code du travail en le réduisant à sa plus simple expression. Les alinéas 2 ,3, 4, 5 et 7 sont supprimés, de même que l’article R.2314-26 qui n’a plus lieu d’être. Ce changement ne suscite aucun commentaire dans l’avis définitif du Conseil d’Etat car ses observations antérieures ont été reprises par le gouvernement.

A la lecture de l’étude d’impact, cette mesure ne semble présenter que des inconvénients : cette limitation « peut avoir potentiellement pour effet d’affaiblir la représentation des salariés, en limitant la transmission des compétences et en réduisant l’implication des élus expérimentés », conclut notamment le document.

A l’inverse, l’étude d’impact énumère tous les avantages liés à la suppression de cette limite.

La fin de cette limite permet : 

• « d’assurer une représentation des salariés de l’entreprise au CSE dans un contexte de diminution des engagements syndicaux chez les jeunes salariés » ;
• « de permettre la valorisation des parcours syndicaux des salariés par une expérience et des compétences acquises à travers un temps long de la représentation du personnel » ;
• « d’assurer le renouvellement des élus du CSE par la transmission des savoir-faire au sein du CSE » : 
• « aura un impact favorable dans les entreprises. La mesure limitera potentiellement les carences aux élections professionnelles, faute de présentation de candidats du fait de la limitation du nombre de mandats » ;
• « dans les entreprises, pourront être mis en place des « mentorats » entre les élus au CSE et les jeunes salariés souhaitant s’investir dans le dialogue social de leur entreprise »

Dernier ANI transposé, celui sur l’assurance chômage. Si une grande partie des stipulations de l’accord de novembre est entrée en vigueur le 1er avril, il fallait une dernière disposition législative pour réduire les conditions d’activité requises pour les primo-affiliés à l’assurance chômage. C’est ce que prévoit le texte.

Le projet de loi donne ainsi une base légale à une mesure de la convention relative à l’assurance chômage du 15 novembre 2024 prévoyant une condition spécifique d’affiliation à l’assurance chômage pour les primo-entrants, définis comme les salariés privés d’emploi ne justifiant pas d’une admission au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi dans les 20 années précédant leur inscription comme demandeur d’emploi. Cette mesure avait été exclue de l’agrément du 19 décembre 2024 car elle était dépourvue de base légale.

En parallèle au projet de loi sur l’emploi des seniors, dont l’examen débutera la 5 juin au Sénat (lire notre article dans cette même édition), la ministre chargée du travail a annoncé la tenue de toute une série de débats en France afin de changer l’image des salariés expérimentés « et déconstruire les préjugés », selon les mots d’Astrid Panosyan-Bouvet. Objectif : inciter les entreprises à maintenir les seniors en emploi et à recruter des personnes de plus de 50 ans.

Lancée fin mai, cette opération de communication, qui comportera des spots à la radio et des visuels dans les réseaux sociaux et le métro parisien, se poursuivra en juin avec des initiatives et débats sur le thème de l’emploi des seniors le 5 juin à Lille, le 11 juin à Nantes, le 16 juin à Paris, Rouen et Toulouse, le 17 juin à Lyon, Dijon et Rennes, etc. « Des entreprises de toute taille sont invitées à partager leurs bonnes pratiques et des jobs dating seront organisés », a indiqué mercredi 5 mai la ministre en annonçant la sortie prochaine d’un guide des bonnes pratiques pour « aider les recruteurs comme les salariés de plus de 50 ans à trouver toutes les réponses à leurs questions ». Ces manifestations culmineront à Vannes le 26 juin à l’occasion de l’université d’été de l’association nationale des directeurs de ressources humaines, l’ANDRH.