Diversité, inclusion, équité, parité… Si les politiques RH se sont emparées de ces différentes thématiques, ont-elles au-delà de la sémantique, trouvé un écho favorable auprès des salariés ? Pour éviter tout décalage entre discours corporate et perception des collaborateurs le groupe de protection sociale Apicil, a mis au point, en 2022, avec Mix-r, un réseau d’entreprises responsables et Humando, groupe solidaire en ressources humaines filiale d’Adecco, un questionnaire pour permettre aux entreprises d’évaluer la perception de leurs collaborateurs sur ces sujets, In-diag, mis à disposition gratuitement de toutes les entreprises. Il balaie 11 thématiques : l’âge, le sexe, l’origine, l’orientation sexuelle, l’identité de genre, la religion, l’apparence physique, le handicap, l’état de santé, la grossesse et les situations de précarité.

Les salariés de six entreprises de la région lyonnaise, dont Apicil, ont été invités à répondre à ces questions, en 2023 pour noter l’attitude de leur employeur en faveur de la diversité ; plus de 1000 y ont répondu.

Surprise : plus de la moitié des salariés (52 %) estiment que leur apparence physique peut les défavoriser dans leur entreprise, que ce soit en raison de leur poids, de leur taille, de leur physique, des traits du visage, de leur coupe de cheveux, de leur style vestimentaire…

Un phénomène d’ores et déjà constaté par le sociologue Jean-François Amadieu, en 2002, dans son ouvrage intitulé « Le Poids des apparences » qui illustrait l’importance prise par les traits physiques et les « signes extérieurs » dans le monde du travail. Et confirmé par la quatrième édition du baromètre « Inclusion » du groupe Apicil, d’avril dernier ; l’apparence physique arrivant en deuxième position des principaux des motifs de discrimination, cité par 83 % des sondés, juste après le handicap.

Difficile toutefois d’identifier cette discrimination. « En plus d’être à la croisée de nombreuses formes de discrimination, racisme (si c’est la couleur de peau), handicap (pour une malformation corporelle), orientation sexuelle (dans le cas d’un bijou jugé trop féminin pour un homme), l’apparence physique reste complexe à mesurer en raison de son caractère subjectif », relève Sofiene Chaabani, responsable du domaine RH au sein du Groupe Apicil.

Reste que les stéréotypes liés à l’apparence physique ont la peau dure. « Le surpoids est associé à la lenteur, à un manque de volonté, la beauté peut être associée à la superficialité, par exemple ».

Pour autant, les dispositions juridiques ne cessent de s’accumuler dans ce domaine. L’apparence physique constitue d’ores et déjà un des 25 motifs de discrimination, reconnu par le code du travail. Tout récemment, en mars dernier, les députés ont adopté une proposition de loi visant à reconnaître et à sanctionner la discrimination capillaire. Elle doit désormais recevoir le feu vert des sénateurs. De plus, la jurisprudence est claire, les entreprises ne peuvent pas faire n’importe quoi : la Cour de cassation a ainsi précisé, dans un arrêt du 8 juillet 2020, les conditions dans lesquelles l’employeur peut limiter le port de la barbe en entreprise. Elle a également décidé, dans un arrêt du 23 novembre 2022, qu’une compagnie aérienne ne pouvait pas interdire à l’un de ses stewards le port de tresses nouées en chignon. Et reconnu, dans un arrêt du 11 janvier 2012, que refuser à un salarié de porter des boucles d’oreille était discriminatoire.

« Les entreprises les plus investies dans la lutte contre les discriminations travaillent peu le sujet de l’apparence, reconnaît Sofiene Chaabani. On reste très loin des actions menées sur d’autres critères comme le handicap ou l’âge ».

Apicil a ainsi décidé d’intégrer – dans son plan d’actions Diversité 2023 – des mesures dédiées à l’apparence physique afin de déconstruire les stéréotypes et vaincre les préjugés sur l’apparence. Dans ce cadre, une conférence a été organisée en mai dernier pour permettre aux collaborateurs de prendre conscience de l’impact de l’apparence physique sur la vie professionnelle et personnelle. Elle a été animée par Isabelle Barth, professeur agrégé des Universités en sciences de gestion à l’université de Strasbourg.

Il y a urgence à considérer le sujet, que ce soit chez les dirigeants, les recruteurs, les DRH et les managers.

Parmi les différentes décisions de jurisprudence que nous avons sélectionnées pour notre tableau ci-dessous, on retiendra que deux cas sont liés à la signature du contrat. La première affaire traite de la mauvaise foi d’un salarié qui refuse de signer un avenant de renouvellement (arrêt du 22 mai 2024). La deuxième affaire concerne une contestation de la signature apposée sur le contrat (arrêt du 12 juin 2024).

Est aussi abordée la question de l’incidence de l’enchaînement de plusieurs CDD pas nécessairement successifs sur la durée de la période d’essai alors qu’il y a embauche en CDI (arrêt du 19 juin 2024).

Nous avons également retenu un arrêt de la cour d’appel de Montpellier dans laquelle elle précise sa position sur les conséquences, sur le contrat, de la tenue par un salarié de propos injurieux et racistes envers ses collègues (cour d’appel de Montpellier, 2 mai 2024, n° 21/01805).

Enfin, une décision de la Cour de cassation qui traite de la requalification en CDI de contrats de mission successifs et des délais de prescription a été intégrée dans ce tableau. Les principes exposés sont transposables à l’action en requalification de CDD en CDI (arrêt du 24 avril 2024). 

Contexte
Solution
Signature par le salarié d’un CDD écrit

 Tout CDD doit être établi par écrit sous peine de requalification en CDI (article L.1242-12 du code du travail).

Selon une jurisprudence constante, l’absence de signature du CDD par l’une ou l’autre des parties est assimilée à un défaut d’écrit et entraîne la requalification en CDI (arrêt du 14 novembre 2018), qu’il s’agisse de l’employeur (arrêt du 6 octobre 2016) ou du salarié (arrêt du 22 octobre 1996 ; arrêt du 31 mai 2006).

Deux questions ont été soumises à la Cour de cassation : quelles sont les conséquences si le salarié refuse de signer son CDD (décision du 22 mai 2024) ? Que faire si le salarié conteste l’origine de la signature apposée sur son contrat (décision du 12 juin 2024) ?

Premier arrêt : refus du salarié de signer le contrat et notion de mauvaise foi.

La Cour de cassation rappelle que la signature d’un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d’une prescription d’ordre public dont l’omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée (article L.1242-12 du code du travail). Il n’en va autrement que si le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse. 

Dans cette affaire, le salarié en CDD avait refusé de signer l’avenant de renouvellement proposé par l’employeur au motif qu’il n’était pas d’accord avec son contenu. Il avait continué à travailler jusqu’au terme prévu par cet avenant et avait ensuite demandé la requalification en CDI en arguant que le CDD s’était poursuivi sans qu’il ait signé d’avenant. Les juges du fond avaient rejeté sa demande estimant qu’il avait fait preuve de mauvaise foi en se prévalant de ce refus pour solliciter la requalification. A tort pour la Haute Cour qui reproche à la cour d’appel de ne pas avoir assez caractérisé la mauvaise foi du salarié (arrêt du 22 mai 2024).

Par cette décision, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence antérieure (arrêt du 7 mars 2012 et arrêt du 10 avril 2019).

 Deuxième arrêt : contestation de la signature du salarié sur le CDD. 

 En cas de litige relatif à la validité d’une signature apposée sur un CDD, l’original du contrat doit être produit devant le juge. A défaut, le contrat est réputé non écrit et encourt la requalification en CDI (arrêt du 12 juin 2024).

Motif de recours au CAE en CDD

 Le CAE est un contrat de droit privé qui peut être conclu à durée déterminée (article L.1242-3 du code du travail) sur des emplois visant à combler des besoins collectifs non satisfaits. Ce contrat aidé du secteur non marchand s’adresse aux personnes sans emploi ayant des difficultés particulières d’accès à l’emploi.

Par exception il peut être conclu pour pourvoir à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il doit être écrit et comporter un motif. A défaut il est réputé être conclu à durée indéterminée.

Si le contrat indique bien CAE mais mentionne un motif supplémentaire, ce cumul de motifs peut-il entraîner la requalification en CDI ?

Non, répond la Cour de cassation. La seule mention « contrat d’accompagnement dans l’emploi » suffit à définir le motif du CDD comme prévu à l’article L.1242-2 du code du travail.

Par conséquent, lorsqu’en plus de la mention « contrat d’accompagnement dans l’emploi », un CDD contient l’un des motifs de recours au CDD de droit commun (en l’espèce, « accroissement temporaire d’activité suite à une nouvelle activité » c’est la mention CAE (mention spécifique du contrat aidé) qui prévaut sur les autres (arrêt du 13 mars 2024).

Exemple de faute grave justifiant la rupture anticipée du CDD

Sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail (article L.1243-1 du code du travail).

Le fait pour un technicien d’avoir tenu des propos injurieux et racistes envers ses collègues et de les avoir revendiqués au nom de la « plaisanterie » est-il une faute grave permettant de rompre le CDD sans avoir à attendre le terme du contrat ?

Oui, selon la Cour de cassation. En effet ces propos sont de nature à altérer la sécurité, l’intégrité, et la santé morale des collègues. Ils sont constitutifs d’une violation des obligations issues du contrat de travail qui rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Dès lors, la rupture anticipée du CDD pour faute grave du salarié est encourue (cour d’appel de Montpellier, 2 mai 2024)
Salariés protégés : formalités à l’arrivée du terme du contrat

 Selon une jurisprudence constante, le conseiller du salarié doit bénéficier de la protection prévue à l’article L. 2421-8 du code du travail imposant que, lorsque le CDD arrive à son terme, l’inspecteur du travail autorise préalablement la cessation du lien contractuel (arrêt du 7 juillet 2021).

Une question restait en suspens depuis la recodification du code du travail intervenu à droit constant, celle de savoir si l’inspecteur du travail devait être saisi à l’arrivée du terme d’un CDD d’un salarié protégé alors que le contrat est sans clause de renouvellement ?

Non, tranche la Cour de cassation. La rupture du CDD d’un conseiller du salarié avant l’échéance du terme en raison d’une faute grave ou de l’inaptitude constatée par le médecin du travail, ou à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. En revanche, il n’y a pas lieu de saisir l’inspecteur du travail en cas d’arrivée à échéance du terme d’un CDD sans clause de renouvellement, et n’ayant pas la nature d’un contrat saisonnier ou d’usage (arrêt du 10 juillet 2024).

Cet arrêt rendu à propos du conseiller du salarié a une portée plus large. Le principe énoncé par la Cour de cassation a en effet vocation à s’appliquer à tous les salariés protégés sous CDD.

Embauche en CDI après un ou plusieurs CDD : incidence sur la durée de la période d’essai

 A l’expiration d’un ou de plusieurs CDD, le salarié peut être embauché, sans délai, sous CDI par l’entreprise dans laquelle il travaillait. Dans ce cas, la durée de ce ou de ces CDD est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail (article L1243-11, al. 3 du code du travail), même si les différents contrats sont séparés par de courtes périodes d’interruption (arrêt du 9 octobre 2013).

Pour calculer la durée de la période d’essai en CDI, l’employeur doit-il prendre en compte le dernier CDD ou la chaîne de CDD qui se sont succédé ?

Il s’agit de tous les CDD même s’il y a eu des interruptions entre ces contrats ou s’ils ont été conclus sur des postes différents répond la Cour de cassation. Elle précise que lorsque, à l’issue d’un ou de plusieurs CDD, la relation de travail se poursuit par un CDI sur un même emploi, la durée de ces contrats s’impute sur la période d’essai éventuellement prévue au CDI. Il importe peu que les CDD aient été espacés de courtes périodes (arrêt du 19 juin 2024).

Ainsi, des CDD antérieurs, même espacés et conclus sur des postes différents, peuvent être déduits de la période d’essai prévue pour un CDI si ces postes sont comparables et requièrent les mêmes compétences et aptitudes.

Action en requalification d’un CDD en CDI et délais de prescription applicables

Depuis l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’action portant sur l’exécution du contrat de travail doit être engagée dans les deux ans suivant le jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Les actions portant sur la rupture du contrat de travail se prescrivent par 12 mois à compter de la notification de la rupture (article L.1471-1 du code du travail).

L’action en requalification en CDI et les demandes indemnitaires qui y sont associées se prescrivent-elles selon un délai identique ?

Non. La Cour de cassation rappelle le principe selon lequel la durée de prescription à appliquer est déterminée par la nature de la créance invoquée. Ainsi, l’action en requalification en CDI est soumise à la prescription biennale. Les demandes indemnitaires qui y sont associées relèvent pour leur part d’un régime autonome, déterminé en fonction de leur objet respectif. De ce fait, certaines demandes indemnitaires pourront être prescrites d’autres pas.

La demande relative aux dommages-intérêts pour licenciement abusif se prescrit par 12 mois, celle portant sur le paiement d’une indemnité de préavis et de congés payés est soumise à la prescription triennale (arrêt du 24 avril 2024). 

► Bien que rendu à propos de l’action en requalification de contrats de mission successifs en CDI, l’arrêt du 24 avril 2024 est transposable à l’action en requalification de CDD en CDI.

Avec 61,3 % d’avis favorables, l’accord d’Orange portant sur les modalités d’accompagnement RH au titre des Jeux Olympiques de Paris 2024, a été validé par référendum lors du scrutin du 25 au 27 juin, faute d’avoir reçu majoritairement l’aval des syndicats, hormis celui de la CFE-CGC. Concrètement, le texte prévoit plusieurs aides financières pour les 700 volontaires de la « team 2023-2024 », mobilisés pendant l’événement sportif : outre une prime de 1 100 euros, l’entreprise s’engage à rembourser les frais de repas, de garde d’enfants (dans la limite de 800 euros) et à verser une indemnité journalière compensant l’éloignement du domicile familial (39 euros bruts par nuit hors du domicile familial).

Par ailleurs, le texte donne la possibilité à ces salariés de reporter quatre jours les congés « non pris en juillet et en août 2024 ».

Lorsqu’ils travaillent la nuit, ces derniers bénéficient en contrepartie d’une majoration de salaire équivalente à 15 % du salaire horaire brut de base « dès la première heure de nuit ». Avec, à la clef, un repos compensateur de 20 minutes par semaine ayant donné lieu à un travail de nuit (30 minutes par semaine s’ils effectuent neuf heures ou plus de nuit).

Si, dans une entreprise, deux procédures de licenciement pour motif économique se succèdent dans le temps, des salariés licenciés dans le cadre d’un petit licenciement pour motif économique, peuvent-ils revendiquer, au nom du principe d’égalité de traitement, une indemnisation au titre des mesures du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) mis en œuvre dans la seconde procédure de licenciement et dont ils ont été privés ?  

Dans un arrêt du 26 juin 2024, la Cour de cassation répond par l’affirmative à cette question. En effet, elle précise que si le salarié ne peut pas bénéficier du PSE conclu après la rupture de son contrat de travail, il peut, en revanche, demander réparation s’il a été privé du bénéfice de ce plan en raison des conditions de son licenciement.

Dans l’affaire en cause, une entreprise met en œuvre successivement deux procédures de licenciement pour motif économique. La première procédure, mise en œuvre le 28 février 2019, concerne deux salariés. La seconde, mise en œuvre moins d’un mois après (le 25 mars 2019), concerne une trentaine de salariés et s’accompagne d’un PSE.

Estimant avoir été injustement privé des dispositions du PSE et de son indemnité supra légale, un des deux salariés licenciés le 15 avril 2019 dans le cadre de la première procédure (après avoir adhéré à un congé de reclassement) saisit le conseil de prud’hommes afin d’obtenir, notamment, une indemnisation fondée sur une rupture d’égalité de traitement avec les salariés ayant bénéficié du PSE.

La cour d’appel lui donne gain de cause.  

L’entreprise conteste cette décision. Elle soutient que selon l’article L.1233-61 du code du travail, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un PSE lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours. Cette période de 30 jours s’apprécie à compter de la présentation du projet de licenciement au CSE. Toutefois, la présentation d’un nouveau projet de licenciement économique moins de 30 jours après l’achèvement de la procédure de consultation sur un premier projet de licenciement économique n’implique pas de réitérer la procédure de consultation achevée, ni d’intégrer les licenciements résultant du premier projet à la seconde procédure donnant lieu à l’élaboration d’un PSE. Elle estime, dès lors, qu’elle n’était pas tenue d’intégrer les deux licenciements dans le projet de licenciement collectif accompagné d’un PSE.

La Cour de cassation écarte l’argumentation de l’employeur et approuve la cour d’appel d’avoir accordé au salarié des dommages-intérêts pour violation du principe d’égalité de traitement.

Si elle rappelle qu’un PSE ne peut pas s’appliquer à un salarié dont le contrat a été rompu avant son adoption, elle prend, toutefois, le soin de préciser que si le salarié a été privé du bénéfice de ce PSE, en raison des conditions de son licenciement, il peut en demander la réparation.

Elle valide le raisonnement de la cour d’appel qui, pour conclure à une situation identique entre les salariés, relevé que les deux projets de licenciement ont été successivement présentés à moins de 30 jours d’intervalle et que les salariés étaient dans la même situation eu égard aux mêmes difficultés économiques invoquées par l’entreprise.

C’est donc à juste titre, selon elle, que les juges d’appel ont pu en déduire que le salarié visé par le premier projet de licenciement avait été injustement privé du bénéfice du PSE, et notamment de l’indemnité de licenciement supra-légale dont avaient bénéficié ses collègues dont l’ancienneté était équivalente à la sienne. 

Autrement dit, lorsqu’une entreprise enchaîne deux procédures de licenciement sur une période de moins de 30 jours, il convient de retenir les règles suivantes :

les salariés concernés par le petit licenciement économique ne peuvent se voir appliquer le PSE prévu pour le grand licenciement économique ;
en revanche, s’ils se trouvent dans une situation identique, ils peuvent revendiquer, sur la base du principe d’égalité de traitement, une indemnisation au titre des mesures du PSE dont ils ont été injustement privés.

Cet arrêt confirme que les entreprises doivent se montrer vigilantes lorsqu’elles envisagent des licenciements pour motif économique successifs dans un court laps de temps.

► Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation se prononce sur l’égalité de traitement en matière de licenciements pour motif économique successifs. Elle a ainsi considéré que les salariés licenciés dans le cadre d’un premier plan ne pouvaient réclamer les avantages plus favorables dont ont bénéficier des salariés dans le cadre d’un second PSE élaboré postérieurement à une procédure de licenciement distincte. Les salariés n’étant pas dans ce cas placé dans une situation distincte (arrêts du 29 juin 2017, n° 16-12.007 et n° 15-21.008).

Dans une décision du 24 juillet 2024, le Conseil d’Etat refuse de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la réforme de l’abandon de poste soulevée par Force ouvrière à l’appui de son recours pour excès de pouvoir à l’encontre du décret du 28 décembre 2023.

La confédération syndicale soutenait que les articles L.1243-11-1 et L.1251-33-1 du code du travail n’étaient pas conformes aux droits et libertés garantis par la Constitution.

La requête est rejetée par le Conseil d’Etat. « Les dispositions précitées des articles L.1243-11-1 et L.1251-33-1 du code du travail se bornent à faire obligation, dans certaines conditions, à l’employeur d’un salarié en contrat à durée déterminée ou à l’entreprise utilisatrice d’un salarié en contrat de mission qui propose à ce salarié un contrat à durée indéterminée, de notifier à Pôle emploi le refus de cette proposition par le salarié. Bien qu’un tel refus de la part de ce dernier puisse par ailleurs avoir pour conséquence, quand les conditions prévues au dernier alinéa du I de l’article L.5422-1 du même code sont remplies, qu’il ne pourra se voir ouvrir le bénéfice de l’allocation d’assurance, l’obligation de notification qui incombe à l’employeur est, par elle-même, sans effet sur les droits du salarié. Le syndicat requérant ne peut donc utilement soutenir que les deux articles législatifs contestés par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité méconnaîtraient l’égalité des salariés devant la loi ou porteraient une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre ou à la liberté contractuelle des salariés ».